宽严相济刑事政策视野下的无被害人犯罪
摘 要：我国的无被害人犯罪与其他国家相比，在刑法中规定的较少，但随着法学理论研究的不断成熟和现实考察的不断深入，社会的越轨行为呈现出多样化和新型化趋势，由此引发了人们对“无被害人犯罪”相关行为的犯罪化与非犯罪化的广泛讨论。通过论证，得出处理“无被害人犯罪”问题应秉承宽严相济的刑事政策，并在该政策的指导下，对我国有关“无被害人犯罪”问题所涉及的聚众淫乱罪和“高利贷”问题的刑事立法提出薄见，以期使其在刑法规制上更加富有弹性。
关键词：无被害人犯罪；宽严相济刑事政策；犯罪化；非犯罪化
中图分类号：DF6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）08-0253-04
20世纪五六十年代，后现代主义思想浪潮成为一股波及世界的学术思潮，在后现代思潮的影响下，非犯罪化的实践浪潮掀起，“无被害人犯罪”的概念作为非犯罪化的一个重要组成部分引起学者们广泛讨论，最受关注的“无被害人犯罪”的犯罪化和非犯罪化之争经久不息。面对这一非犯罪化浪潮，我国应认清世界的形势和我国的国情，理性引导我国“无被害人犯罪”的立法走向，走犯罪化、非犯罪化和有限犯罪化相结合的路线，使我国犯罪圈的控制更有张力地适应不断变化的社会生活，进而保持刑法的正当性和合理性。
一、无被害人犯罪的界定
（一）无被害人犯罪概念的相关学说及其本质
对于“无被害人犯罪”这一概念迄今为止没有形成统一的概念，严格的“无被害人犯罪”的概念并不存在。纵观国内外“无被害人犯罪”的概念，笔者将其概括为如下观点：
第一，无法益侵害说。日本学者大谷实持此观点。该学说认为，无被害人犯罪是对刑法所保护法益不产生侵害的犯罪[1]。
第二，伦理保护说。国内学者王恩海持此观点。是指专门保护宗教和道德，出于人的本性实施的，同个人利益无关的犯罪。需要说明的是，虽然刑法去道德化的呼声日益高涨，但是不能不重视刑法是最低的道德标准这一点[2]。
第三，自愿行为说。学者贝道持此观点。自舒尔最早提出，某些罪行是被害人和犯罪人双方都同意并且自愿交换的行为，行为的“被害人”并不认为自己是被害人，他们认为自己是一个利益交换者，是在利益平等的前提下所做的交易，交易双方两厢情愿，甚至都是交易的受益者，并不存在谁是被害人的问题[3]。
第四，被害人不明显说。国内学者王晓辉持此观点。首先，这个概念仅从表面概念做字面理解，存在逻辑缺陷。其次，被害人不明显代表的是有被害人，只是处于不易察觉的状态[4]。
对于“无被害人犯罪”的本质涉及的各种学说中，笔者赞成法益侵害说。所谓的无被害人犯罪就是涉入当事人的法益并没有受到侵害，或者虽然法益受到侵害，但却是被害人自愿或放弃了法律对法益的保护，在此种情形下，虽然“无被害人”的犯罪对刑法所保护的法益造成侵害或者威胁，但犯罪的被害表征并不明显，以至于在表面上看具有“无直接”性。这种被害人的表征不明显和相对不确定的特征，成为“无直接被害人犯罪”与“有直接被害人犯罪”之间的重要区别。
笔者拟从法益分类的“二元论”角度，即法益分为个人法益和超个人法益的观点进行分析[5]。如果在“无被害人的犯罪”中刑法所保护的个人法益在表面上看来没有受到侵害，但是实际上对潜在超个人法益有所侵害，从这个角度而言，它没有对刑法所保护的法益产生事实的侵害或威胁。之所以对“无被害人犯罪”需要进行非犯罪化，根本原因在于该种行为尚未侵害到法益，或者尚未达到动用刑罚的程度；但是，非犯罪化并不等于是放任不管，已经非犯罪化的行为也并非是绝对的自由，替代性的制裁措施仍应予以施行，至于具体情况及如何对无被害人犯罪实行犯罪化与非犯罪化，笔者将在下面专章介绍。
（二）“无被害人犯罪”是犯罪学的概念
从字面上来看，有人指出，既然都称之为“犯罪”了，就根本没有必要探讨是否“犯罪化”和“非犯罪化”的问题了，我们下意识地将“犯罪”的概念狭义化了，将它等同于刑法学的概念，这是个目前存在争议的问题。笔者认为，将无被害人犯罪的概念归属于刑法范畴有一定的局限性，首先应该明晰的是本文研究的“无被害人犯罪”是犯罪学上的概念，是一种实质意义（或社会意义）上的犯罪的概念，其外延较宽泛，大于刑法中犯罪概念的外延，除了刑法规定的犯罪外，还应当包括违法行为和不良的反社会行为[6]。在宽严相济刑事政策的视野中，任何制度设罪均须符合目的的要求，从而使其处于该刑事政策的检视下，对无被害人犯罪的设定也同样如此：一种行为是否应入罪，轻罪还是重罪，如何处罚等，均应置于特定的现实视域中结合各方面要素进行综合的、合目的性的考量。因此，宽严相济刑事政策视野中的犯罪就不能只是刑法意义上的犯罪；所有对社会具有实质的危害的行为均应纳入该刑事政策的研究范畴，成为防控对象。这样不但能补充现行立法的不足，而且为将应入罪的行为犯罪化，将不应入罪的行为除罪化提供必要的实际根据[7]。
（三）本文对“无被害人犯罪”概念的重新界定
明确清晰的界定“无被害人犯罪”的概念。首要的是我们要明确对“被害人”的理解。对于“被害人”的理解有广义和狭义之分。狭义上，被害人是指受到犯罪侵害的自然人[8]；广义上，除了包括狭义上的被害人，还包括受到犯罪侵害的社会与国家。我们可以很明显地发现，从某种意义上来说，被害人包括直接被害人和间接被害人。当自然人作为被害人的时候，都是直接受害者的角色；而国家、社会作为被害人的时候，都是通过行为影响，对社会风气和道德产生不良的影响，进而导致国家和社会间接受害[9]。因此，笔者必须要说明的是，本文所研究的无被害人犯罪是指“无直接被害人犯罪”，不包括社会、国家作为“间接被害人”的情形。
综上，笔者将“无被害人犯罪”的概念限定为：在主观方面表现为，行为人不具有加害意识、行为的相对者不具有受害意识，且具有自愿参与或自损具有性质。客观方面表现为，没有对自身以外的其他个体造成侵害，但却对伦理道德造成侵害的行为。