浅谈定向私募股权融资
摘要本文主要从私募股权融资的概念入手，分析其特点并引入我国现在的私募发行状况及相关法律，在缺乏完善统一规范体系之下，要进一步全面完善私募股权融资在我国的现实状况。
关键词上市公司 私暮股权 金融交易
作者简介：刘丹，曲靖师范学院政法学院助教，云南财经大学经济法学专业，硕士研究生，从事经济法、中国法制史及证券法教学工作。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)08-097-02
我国金融市场的发展在多样化的资本市场中，越来越凸显其重要作用，对于企业获得其股本的方式和途径也渐呈现一种多样化。除了一般的公开募集来增加融资外，越来越广泛的实践中私募股权的融资方式也逐渐成为其中一种有效的手段。
一、私募股权融资
（一）私募股权融资相关涵义
私募股权融资(Private Equity)，它是指投资于非上市股权，或者上市公司非公开交易股权的一种投资方式 。豍一般来说，私募在我国通常称为定向发行。私募与公募相对应，是指发行人或证券承销商通过自行安排将股票、债券等证券产品销售给他所熟悉的或联系较多的合格投资者，从而避免经过证券监管部门审批或备案的一种证券发行方式。它与公开售股、配股（公开发行）等一起构成上市公司发行股票的主要工具。
应该说根据《公司法》及《证券法》相关规定，公司融资可以不公开并定向募集资金融资的行为，在一定的理论基础上就可归为私募融资。但目前，在我国的法律中并没有确定这一概念及范围。根据这一特殊情况，私募在我国更多的时候被称为“定向发行”。
（二）国外及我国状况
关于私募股权投资，美国证券交易委员会（SEC）曾于1982颁布了《506规则》对非“公开发行”即私募作了一个明确的定义，即如果发行人是：（1）向合格的投资者以及数量有限的其他投资者出售证券；（2）不通过传单、报纸、电视、广播进行广告传播；（3）不通过集会、散发传单等形式到处征集投资者。采取上述方式发行证券会被认为是私募行为从而免于向美国证券交易委员会登记注册。豎
而我国关于私募股权融资的问题则是在中国证监会2003年的15号令《证券公司债券管理暂行规定》中，其中第5条：“证券公司债券经批准可以向社会公开发行，也可以向合格投资者定向发行。定向发行的债券不得公开发行或者变相公开发行。”第15条：“定向发行的债券，经中国证监会批准可以由发行人自行组织销售。”第30条：“定向发行债券的募集说明书及相关资料不得在媒体上公开刊登或变相公开刊登。”
（三）私募股权融资的特点
私募股权融资这一方式，在其发挥作用的同时具备了其自身的特点，具体来说主要有：
第一，所融资金一般不需要抵押、质押和担保；第二，所融资金通常不需要偿还，由投资方承担投资风险；第三，投资方将其优势与公司结合，增强了公司的管理和创新产品的开发；第四，投资方可以为公司的后续发展提供持续的资金需求，解决企业的瓶颈，实现企业超常规发展。对非上市公司(特别是中小企业)的股权投资，因流动性差被视为长期投资，所以投资者会要求高于公开市场的回报；第五，通过私募的方式，可以获取广泛的资金来源，有如个人、战略投资者、风险基金等等。
二、私募股权融资在我国存在的操作问题
由于私募股权融资在我国的金融实践中缺乏一整套完整的规范体系和法律解决方式，因此，在其操作中难免会存在一些问题。
（一）前期纠纷
作为私募的融资方式，大部分企业或公司在融资前期，会为项目的论证、材料准备，项目的考察等，必然与刚接触不同的投资人或中介人签订意向书或财务顾问服务等合同。常因信息的不对称和企业融资的专业知识的缺乏和急于求成的心理，而发生意见的分歧和纠纷。
（二）不规范合同纠纷
在私募股权的融资中，常常会出现一些不规范的融资合同现象。作为法律行为和商行为的融资活动，不规范的融资合同将会因其合同双方的矛盾纠纷。
（三）阶段性纠纷
应该说私募的这一方式也是按照步骤进行的，这样的投资是具有常期性的。但在这期间会因为某些环境的变化，经营状况的变化及法律的规范而发生一系列纠纷问题。
因此，私募股权融资虽然在目前国内呈现中小企业在面临A股市场发行条件高、发行企业债券融资和通过银行信贷融资难度大的困境下解决了一定融资困难的局面。但由于相关因素及法律的调整和保障的缺乏，使得这一方式在实践中存在一定的困难，易导致纠纷的出现。
三、私募股权融资相关法律
私募这一方式在我国缺乏完整特定的法律依据来进行规范，但我国现行法律并没有禁止上市公司或企业来进行私募发行，在个别程序的对象上也是具有法律允许和存在的趋势。
（一）发行条件的不禁止性
从证券发行来看可分为私募和公募两种方式，我国《证券法》第二章的证券发行，并未将私募发行的证券纳入管辖范围，未对私募发行方式作出明确规定。由此，我国现行法律并没有禁止上市公司私募发行。
（二）私募融资的主体资格
2004年修订通过的《证券公司债券管理暂行办法》第9条规定，“定向发行的债券只能向合格投资者发行。合格投资者是指自行判断具备投资债券的独立分析能力和风险承受能力，且符合下列条件的投资者：（一）依法设立的法人或投资组织；（二）按照规定和章程可从事债券投资；（三）注册资本在1000万元以上或者经审计的净资产在2000万元以上”。豏目前我国在银行业、证券业、保险业及信托业中都存在一定的私募行为，但具体的实施情况还应根据法律的相关规定来确定私募股权融资这一特定的主体资格。
（三）私募的条件
我国《公司法》和《证券法》并没有对公司通过私募股权融资这一途径进行严格的条款性规定，这并不是不对私募发行不进行严厉监管，而是如果对于公司企业来说如果按照一般公开发行融资的方式进行逐一监管和规定，这定会有损一定的私募股权融资的效率和积极性。因此在遵循法定主体自己把握风险的同时，私募的条件便不呈现硬性的法律规定。
（四）审批程序
我们国家的私募发行方式的审批与国外有着其不同的地方，我国《证券法》规定：“上市公司发行证券，应当报经国务院证券监督管理机构核准。”在操作程序上，通常上市公司应召开股东大会，就私募新股的种类及数量、发行价格、发行对象作出决议，如果发行对象是关联方，关联股东应回避表决；根据2004年中国证监会颁布的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，决议还须经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过。如果发行后的持股比例触发要约收购，可以按《上市公司收购管理办法》第49条第3款“上市公司根据股东大会决议发行新股，导致收购人持有、控制该公司股份比例超过百分之三十的”规定申请豁免要约收购义务。如上市公司置入的资产数量超过《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》所规定的比例，还须履行相应程序。
四、私募融资的完善
私募股权融资，作为资本市场不断发展，金融交易逐渐自由与市场化的产物，我们看到通过这样的融资手段，规范了公司企业的内部治理,推动了其健康发展，解决了一定程度上融资难的问题。然而，由于这一新领域的出现是缺乏完整的法律体系来规范其具体操作的过程，因此，我们必须对这样的融资方式做进一步的完善。
另外，由于我国金融市场的不完善，在市场自身调节欠缺，金融监管机构发挥作用的不全面，再加之完整法律条文的缺失，首先在融资的主体上还应做一定范围的确定。在不妨碍筹资便利、合法、便于监管和制裁等原则的前提下，我们认为私募融资的主体应改为：（1）股份有限公司和有限责任公司。这两类主体是我国证券市场上的主要发行者，当然也应成为证券私募发行的主体。（2）金融机构。金融机构是现代资本市场的主要参与者，它们自身具有资金实力雄厚、信用好及偿付能力强等特点，同时鉴于监管机构往往对金融机构采取严密有效的监管措施，该类主体可以作为我国目前证券市场上的私募发行主体之一。