试从最密切联系原则的运用看晚近冲突法对合理判决的追求
摘要：最密切联系理论被认为是20世纪最富有创意，最有价值和最实用的国际私法理论。为了达到该原则最初意欲实现的宗旨，各国的立法和司法实践通过各种方法用尽其优势并限制其缺陷，表现的方法各有千秋，中国也不例外。本文意在分析各国的做法以检讨该原则在中国的实施情况，以期对我国充分利用该原则保证案件得到合理解决有所裨益。
关键词：最密切联系原则； 冲突法； 自由裁量权
中图分类号：DF97文献标识码：A 文章编号：1004-0544(2007)02-0122-03
一、 最密切联系原则的历史发展沿革
最密切联系原则，也叫最强联系原则、重力中心原则等，是指在选择某一涉外民事法律关系或涉外民事案件的准据法时，综合分析与该法律关系或该案有关的各种因素，从中找出与该法律关系或该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用与该法律关系或该案件有最密切联系的国家或地区的法律。作为当代冲突法中一种最流行的原则，最密切联系原则经历了一个从萌芽到逐步发展和完善的演变过程。
(一) 概念主义私法观的改革——最密切联系原则产生的背景
在国际私法立法的价值取向上，历来存在着两种相互对立的倾向，一种倾向在于追求法律规范的明确性、确定性和结果的一致性；另一种倾向则强调法律的灵活性和适应性。国际私法的发展进程表明，它同所有其他的法律部门一样，始终追求着确定性和灵活性也即秩序和正义之间的平衡。然而，不同的发展阶段，由于经济文化等发展程度不同，国际私法追求的重点则有所不同。传统国际私法由于建立在欧洲大陆理论逻辑的思维基础之上，多采用一些固定的、客观的连接点来选择法律，过分强调法律适用的准确性、稳定性、明确性和可预见性。具有现代意义的国际私法，尽管自巴托努斯始，运用联系的方法思考法律适用问题并努力寻找最恰当的法律就成为贯穿国际私法历史发展的一条思想主线，但其更致力于使任何涉外民商事案件无论在何国法院起诉都能适用同一国法律，得到同样的判决以避免当事人挑选法院。[1]在这种规范之下，法官选择的不是某个具体的规则，而是一个具有立法管辖权的国家，即主要是一种管辖权的选择，这种以不变应万变的姿态来面对复杂多变的国际民商事法律关系的方法，不可避免带有僵固性和呆板性，难以公正合理地解决个案。随着国际民商事关系日趋复杂，传统的、连接点单一的冲突规则越来越无法适应调整现代国际民商事关系的需要，根据客观标志原则所确定的硬性冲突规范受到了严重挑战。
(二) 萨维尼的“法律关系本座说”——最密切联系原则的萌芽
萨维尼从普遍主义的立场出发，批判“法则区别说”，表现出一种寻找恰当准据法的强烈愿望，他认为每个法律关系只有一个本座，人们可以而且必须建立一套机械的法律选择规范体系。要在某一法律关系上达到适用法律的一致性，就必须适用以“本座”为标志而确定的法律制度。他认为，涉外民事法律关系所适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质固有的“本座”所在地方的法律。这里的“本座”一词，含义接近于“最密切联系”，本座之所在，联系之所在。因此，可以说最密切联系原则是在萨维尼的法律关系本座说的基础上发展起来的。但是，由于萨维尼将法律关系与本座的联系固定化、机械化、公式化又使之始终难以突破传统冲突规则机械僵化的圈子，而最密切联系原则恰恰是反对建立机械的法律选择规范体系，强调一切争议由法院根据具体的情况或立法者提供某些标志的指导下进行判断，因此，最密切联系原则又不是法律关系本座说的简单的承袭，而是对它的扬弃。
(三) 美国冲突法理论与实践的推动——最密切联系原则的发展
20世纪中期以来，在概念主义国际私法观指导下的欧洲大陆和美国，不符合个案公正的判决时有发生。《第一次冲突法重述》由于频繁适用例外条款而渐被认为不足以实现其制定者所肯定的法律的确定性与可预见性目标。1954年，美国纽约法院在“奥汀诉奥汀”案中，法官富德明确提出了“重力中心地”和“连接关系聚集地”的法律选择方法，认为不应机械地适用法律而应极力找出法律关系本身的重力中心或连接关系的聚集地，并适用这个地方的法律。1963年，富德在审理“贝科克诉杰克逊”案时进一步明确指出准据法应当是在解决某个特定问题时有最大利益的那个州的法律。正是在研究和评述上诉案例的基础上，里斯提出了“最密切联系”的概念，创立了“最密切联系”原则。不仅如此，里斯还以此为指导，编撰了美国《第二次冲突法重述》，使该原则成为美国法院解决涉外民事法律冲突的指导性原则。
二、 晚近冲突法对最密切联系原则的运用
(一) 最密切联系原则在晚近冲突法立法中的地位
最密切联系原则虽被各国立法和司法实践所采用，但各国接受最密切联系原则的程度和方式却不一样。有些国家将最密切联系原则作为国际私法的基本原则，适用于冲突法的所有领域，如1978年奥地利《国际私法法规》第一条的规定；有些国家则认为最密切联系原则是一种法律选择方法而不是原则，它与其他法律选择方法具有同等法律效力，法院可以根据具体案情和有关法律的具体规定决定是否采用。[2]
究竟如何看待最密切联系原则在国际私法中的地位呢？众所周知，国际私法的基本原则应该是贯穿国际私法始终的，根本性的原则，是国际私法其他制度和原则赖以存在的依据。如果将最密切联系原则视为基本原则，那么，依据最密切联系原则选择的法律在其与法院地国的公共秩序和国家主权相抵触时，就需要法院仍然适用外国法，这显然不太现实。同样，将最密切联系原则作为一种方法而不是原则的观点同样值得思考。因为最密切联系原则不能成为连结点，具有不确定性和非事实性，最密切联系原则只是告诉如何从众多的连结因素中选出哪个或哪些连结因素作为准据法选择依据的方法或途径，它本身不是准据法选择的具体方法，只是在准据法选择中起指导作用。并且，最密切联系原则是在克服传统国际私法的机械性和僵固性的基础上发展而来的，如果将之固定化，作为一种方法，显然违背了其发展的宗旨和追求的目标。因此，将最密切联系原则视为一种单一的法律选择方法也是不妥当的。
最密切联系原则不仅是一种指导法律选择的方法，也是一种原则。它既是立法者们在制定具体冲突规范时应遵循的立法原则，也是法官们在判案过程中应把握的精神。在立法领域，它是立法者们在立法时所想体现的精神原则，在司法领域，由于受当今兼顾法律的安全性和妥当性的利益法学思想的影响，法官当然有补充法律漏洞的权力，但要在立法者意图限制内，从而使司法中也体现了最密切联系原则的精神。[3]一方面，为了有利于最终实现国际私法的目标，它强调法律适用的同一性和唯一性；另一方面，它又强调一定的灵活性，能够适应当前复杂的国际法律关系，弥补法律漏洞，并最终追求客观、公正的结果并反映当事人的正当期望。它既维持了传统方法迈过形式正义所致力追求的秩序，又关注现代冲突法所不懈追求的实质正义，强调软化传统冲突规范连接点的僵硬性，增加法律适用的可变通性，并且赋予法官广泛的自由裁量权，是近年来最为流行的一种冲突法原则或方法。
(二) 晚近冲突法适用最密切联系原则的具体做法
1. 英美法系国家。美国1971年《第二次冲突法重述》将最密切联系确定为指导原则，其第6条第2款规定了所要考虑的七大因素，从而确定了“最密切联系”的具体要求。除此之外，《重述》还对确定特定问题最密切联系地时应考虑的连结点给予了列举；其第145条在规定侵权行为的法律适用时，首先规定应适用最密切联系原则，接着又规定了法律选择时应考虑的连接因素；在第188条又规定了合同问题确定最密切联系地所要考虑的因素。毫无疑问，这些规定对法官处理具体案件确定最密切联系地起到了指导作用，有助于保证个案结果的合理性，但因其过份强调法官的作用，带有浓重的主观色彩，容易导致法律选择的随意性，从而影响法律适用结果的确定性。