“国际河流水权”之于国际水法理论的构建
国际河流水权概念的提出深受国内水权理论研究的影响。水权问题在经济学“产权”与法学“物权”双重理论语境下的交替展开，直接导致了水权概念内涵的不确定性。国际河流水权概念的先天不足，决定了以其为核心范畴构建国际水法理论面临重重困境。套用国内水权理论研究国际河流开发利用问题的现象背后暗合的是国际水法超越国家主权界限的“沿岸共同体论”。现实的国际水法理论基础仍然是“有限主权论”，其核心范畴应当是水资源主权，而非国际河流水权。
[关键词]水权；水资源主权；国际水法；核心范畴
[中图分类号]Ｄ９２２．６６[文献标识码]Ａ[文章编号]１００４－５１８Ｘ（２０１１）０８－００１３－０６
张梓太（１９６４—），男，博士后，复旦大学法学院教授，博士生导师，环境资源与能源法研究中心主任，中国法学会环境与资源法研究会副会长，主要研究方向为环境资源与能源法学；?穴上海２００４４８）陶蕾（１９７７—），女，武汉大学环境法研究所博士研究生，河海大学法学院讲师，主要研究方向为环境资源与能源法学。（江苏南京２１００９８）
本文系河海大学中央高校基本科研业务费项目“水权制度建设的价值取向与现实路径”（项目编号：２００９Ｂ２９０１４）的阶段性研究成果。
伴随全球水危机的加剧，围绕国际河流开发利用的国际矛盾日益尖锐。国际河流水权在很多人看来是打开国际河流公平合理利用之门的万能钥匙，但事实并非如此。国际河流跨境流动、多国共享的特殊属性决定了有关其所谓的水权制度显然有别于一国国内的水权制度。一国国内的水权制度建设尚且不易，更何况有不同国家的水资源主权以及复杂的地缘政治经济因素贯穿其中的所谓国际河流水权制度建设？国际水法的理论构建需要前瞻性的视角，“国际河流水权”所依托的“沿岸共同体论”尽管代表着可持续发展、流域一体化管理等先进理念，但终因其过于超前而无法满足各国开发利用国际河流决策支撑的现实需要，因而我们必须从国际河流水权与国内水权比较研究以及国际法基础理论的视角，对其进行反思。
一、水权概念的源起及其在国内法层面的]进
从形式逻辑上看，“水权”是“国际河流水权”的属概念，对“水权”概念较为全面的理解是正确认识“国际河流水权”的前提。
在人类开发利用水资源的早期阶段， 水资源利用是采用即取即用的方式， 随着人口增长和开发活动， 水资源成为一种短缺的自然资源， 水权就作为解决特定地区社会系统冲突的制度而产生了[１] 。在不同历史时期、不同地域，受不同政治经济发展水平、文化习俗、法律传统的影响，水权制度的具体内容呈现出较大的差异。在国内法的层面上，水权制度的历史]变大致包括占用优先原则、河岸所有原则、平等用水原则、公共托管原则、条件优先权原则、惯例水权制度等６种类型。[２]时至今日，水权制度作为水资源优化配置的重要手段，更多地和水市场紧密相连[３]。例如，美国的水权制度就是要让市场（而不是联邦、州这类“超级企业”）配置水资源。市场发展的前提就是公权力对水权进行初始配置，然后退出水资源分配活动。初始配置需要公权力把自己对水资源的处分权分配给水权人，让这些水权人凭借财产权进入市场[４]。
究竟什么是水权呢？目前国内外尚无公认的系统、完整的水权理论。甚至有学者认为，研究者常常根据实际需要对水权进行界定[５]。
从经济学的角度看，水权是对水资源经济属性进行用益的一束权利，即所谓“水权束”。水资源的经济属性涉及很多方面，包括水量、水质、水能、水域、水体等，提供的产品或服务包括供水和灌溉、纳污、水电、航运、养殖等。目前关于水权的理论讨论一般局限于对水量使用的狭窄领域，即工农业用水的水权问题。对水权的权利束目前有很多种划分方法，如两分法：所有权和使用权；三分法：所有权、使用权和经营权，或使用权、收益权和转让权；四分法：占有权、使用权、收益权和处分权，当然还有更为复杂的划分。对“水权束”具体如何划分本身并不重要，水权的核心是围绕着经济属性用益的一束权利。按照权利持有主体的不同，我们可以划分不同的水权类型。目前产权经济学中比较流行的是区分四种产权类型：国有产权、共有产权、私有产权和非产权?穴开放利用?雪。水权体系除了持有权利的主体之外，还有另外三个方面的内容：第一，权利初始分配机制，是权利在产权的持有者中初始分配的方法，具体有行政方式和市场方式两种；第二，权利的再分配机制，是在权利的持有者中转移权利的方法，也分为基于行政的和基于市场的两种形式；第三，赋权体系，又称配额体系，是资源在产权持有者中被物理分割所依据的权利体系，包括产出配额和投入配额两种形式。产权持有主体、初始分配机制、再分配机制和配额体系，这四个方面共同构成了完整的水权制度。[６]
从法学的角度看，按照现代各国水法的一般规定，水权是指依法对于地面水和地下水取得使用或收益的权利，其含义有二：一则，水权是独立于水资源所有权的一项法律制度；二则，水权是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。故此，水权由水资源所有权派生而来，水资源所有权乃为水权之母；若不存在独立的水资源所有权或者所有权权属不清，水权也就无从产生并独立存在。[７]
二、国际河流水权概念及其理论价值的学术观点
和国内法上水权概念源起的原因一样，“国际河流水权”及与之相近的“国家水权”等概念也伴随国与国之间水冲突的不断加剧应运而生，并且受到国内水权理论研究的深刻影响。
我国最早研究国际水法的著名国际法学家盛愉先生认为：“国际水法所指的国家水权是沿岸国对国际水域所应享有的各种权利，主要是对属于其领土部分的河流湖泊的管辖权、使用权和取得损害赔偿权，以及对整个水域分享水益的权利”，“沿岸国对界河或跨国河流的边界线内的部分享有完全的排他的管辖权，因为这是在其内水行使国家主权”，“原则上，沿岸国对国际水域有平等的使用权，包括平均分配用水”，“平均分配水权是古代的一条法律原则，应用于各沿岸国对国际水域的正常使用”，“历来都由条约明确规定用水分配方案” [８]（Ｐ６１－６２）。显然，盛愉先生所称的“国家水权”是以国家水资源主权为核心的沿岸国对国际水域的各种权利的总称，这与今天很多学者所谓的“国际河流水权”有很大的不同。
云南大学亚洲国际河流中心长期从事国际河流问题研究的冯彦博士提出，根据国际水法的基本原则，国际河流水权是指各国在利用国际河流水资源时都享有公平合理利用水资源的权利，这一权利中隐含有维护水资源良好状态和不损害其他流域国利用水资源权利的国际义务。[９] 其与何大明教授合著的《国际河流跨境水资源合理利用与协调管理》一书认为：“水资源权属可简称为水权”，“水权主要是对水资源的所有权、使用权、经营权等与水资源有关的一组权利的总称”，“国际水道中的跨境共享水资源权属也包括不同流域国家对流经或产生于其领土内的水资源的所有权和使用权等，通常与国家主权密切相关”[１０]（Ｐ５３）。这种关于国际河流水权的观点尽管注意到了其与国家主权的密切关联，但基本沿用了国内水权的内涵。更有甚者，直接将国内水权的原则作为国际水权制度的原则，将国际河流水权等同于国内水权。[１１]
关于“国际河流水权”的理论价值和现实意义，同样长期关注国际河流问题的贾生元先生曾做过专门论述，他认为国际河流的水权则为其流经的国家分割拥有，水权是客观存在的。水权的作用与意义在于：一是为国际河流的国际立法利用与保护提供了理论基础；二是搞清水权有利于促进国际合作，水权及其关系本身就提供了合作的发展方向，使合作的目标、方式更加具体化；三是明确水权是国际河流有效管理的重要前提，明确水权有助于理清有关国际河流的许多模棱两可的模糊概念或行为，进而明确国际河流流域各有关国家的责任、权利和义务，有利于协调国际河流的保护与水域环境管理；四是明确水权是促进国际河流水资源可持续利用的重要手段，水权确定了，有利于流域各国在开发利用中将本国利益与其他国家的利益、近期利益与长远利益结合起来；五是水权理论可为解决国际水事矛盾提供有效的途径。水事争端实际上就是水权之争。水权理论可为解决国际水事争端寻找可行的途径，有利于避免水事战争，维护地区稳定。[１２] 然而，问题的关键在于，究竟什么是“国际河流的水权”呢？“国际河流的水权”抑或“国际河流水权”究竟是一个真命题还是一个伪命题？