皮诺切特案的豁免权与普遍管辖权分析
摘要 皮诺切特案中主要存在两大国际法问题：其一是皮诺切特是否享有国际法上的外交或司法审判豁免权问题；其二是皮诺切特案的国际刑事管辖权问题。本文在分析皮诺切特案事实的基础上，结合国际法相关原则和规定对上述两大问题进行讨论。
关键词 外交豁免权 司法管辖豁免权 刑事管辖权 普遍管辖权
作者简介：程文理，中南财经政法大学法学院。
一、皮诺切特案的外交豁免权研究
在皮诺切特案中，其律师提出的主要观点在于普诺切特作为前任国家元首，享有其在职期间行使职权的外交豁免权。智利也以此要求英国警方撤销对皮诺切特的逮捕。
（一）外交豁免权的理论依据
外交特权和豁免是指按照国际法和有关协议，在国家间互惠的基础上为使一国的外交机关及其人员在驻在国能够有效的执行职位，而有驻在国给予特别的权利和优惠的待遇。其渊源最早可追溯至1234年罗马教皇格利高里九世颁布的一道名为“平等者之间无统治权”的教谕，后来指任何国家都不能对其他主权国家实行管辖。关于外交豁免的理论依据主要有三种学说，分别是治外法权说、代表性说和职务需要说。各公约基本上采纳了职务需要说。即外交代表和国家元首的外交豁免权是授予国家的，而不是外交代表和国家元首个人的，是因其履行国家职能，进行国家行为才享有的，旨在“确认此等特权与豁免之目的不在于给与个人以利益而在于确保代表国家之使馆能有效执行职务”。
（二）外交豁免权的认定条件
一国承认某人享有外交特权与豁免的要件主要有三个：第一，享有外交特权和豁免的目的在于确保有效执行职务；第二，代表其本国；第三，享有外交特权与豁免的目的不是个人利益。皮诺切特案中涉及的外交豁免主要有两个问题：（1）依皮诺切特作为持有外交护照的已退位总统和终身参议员的身份是否享有外交豁免权；（2）对于其在任职期间的行为是否享有外交豁免权。
（三）皮诺切特案中外交豁免权的认定
关于第一个问题，皮诺切特虽持有外交护照，但其前往英国的主要目的是为了个人治病需要，而非代表其本国执行国家事务，且其当时的身份也非国家元首。因而不符合享有外交特权与豁免的要件。故其无权享有相应的外交豁免权，他所持的外交护照是对外交特权的豁免和滥用，也不应给予承认。
关于第二个问题，皮诺切特在任职期间的行为是否享有外交豁免权。笔者认为，皮诺切特在职期间实施的一系列包括迫害反对党、种族灭绝等行为与“外交”行为均无关系，因此更遑论外交豁免制度。这项制度从未旨在给予代表国家行事的人，在其本国实施的与外交行为无关的职务行为以外交豁免权。如果代表国家行事的人因起在本国执行职务的行为产生争议，他应该援引国家行为来主张外国法院的管辖豁免而不是主张外交豁免权。因为皮诺切特被指控的行为完全属于他执行对内的职务行为，因此并不涉及外交豁免的问题。
二、皮诺切特案的司法管辖豁免权研究
如上所述，皮诺切特若想获得豁免权，需援引国家行为来主张司法管辖豁免权，司法管理豁免权是赋予外交代表或国家元首因履行国家职能所做出的国家行为而相应得到的豁免权，故而若要认定其是否具有司法管理豁免权则首先认定其行为能否称为国家行为。
（一）国家行为的认定
1．国家行为的认定标准
当前，有关“国家行为”在法学界尚无明确、统一的概念，对其理解主要有对外、对内两种意义的理解。而司法管理豁免权中的国家行为，显然属于第一种理解，即经宪法和法律授权的专门国家机关，在国际事务中，代表整个国家行使国际法上的权利和履行国际法上的义务的行为。故判断某一行为是否属于国家行为的标准主要在于：其一，个人或国家机关是否具有代表国家行事的地位；其二，该行为是否经该国宪法和法律授权。
此外，在联合国国际法委员会编撰的《国家责任条款》中也对国家行为的认定进行了规定。根据《国家责任条款草案》第2章5-15条规定：任何国家机关行使其国内法赋予的职权行为，根据国际法均应视为该国的国家行为，而不论其属于立法、司法或行政机关、不论其执行国际国内事务，也不论其处于上级或下级地位。此外，该类机关包括依据该国国内法具有国家机关地位的个人或实体。《国家责任条款草案》第10条还规定：国家、地方政治实体或经授权的行使政府权利要素的实体的机关，如以此种资格行事，即使其在特定的事件中逾越国内法规定的权限或违背关于其活动的指示，其行为依据国际法仍应视为国家的行为。也就是说，逾越权限、滥用权力行为同样构成国家行为，只要以相应的资格行事。
2．皮诺切特之行为是否能够认定为国家行为
根据上述国家行为的相关理论和国际法规定，我们不难对皮诺切特的行为是否属于国家行为作出认定。笔者认为，皮诺切特之行为属于典型的国家行为。因为，皮诺切特在担任军人执政委员会主席和智利总统期间拥有国家宪法和法律所赋予的代表国家形式职权的权力，其所发布的一系列种族灭绝和屠杀的命令应视为其以其国家元首的身份代表国家所作出的职权行为，符合国家行为的客观标准。具有争议的是，皮诺切特种族灭绝和屠杀的行为已不在合法的范围内，故西班牙和英国法官据此认为其不属于国家行为。但依据《国家责任条款草案》的规定，逾越权限或违背其活动指示行事，其行为仍应视为国家的行为，故而，是否属于国家行为，只需客观评价其是否具有资格，而不以其是否逾越权限而改变。
（二）国家行为是否必然导致皮诺切特的司法管辖豁免
依据国家豁免的基本理论，“平等者之间无统治权”，故只要一行为属国家行为，则从逻辑上来说，其他国家则无权对其进行制裁。但是，随着现代国际法的发展和国际犯罪逐渐为世界各国所承认。国家豁免权的认定也在不断发展。
从司法实践上来说，自第一次世界大战之后，《凡尔赛和约》所确定的国际刑事责任规范，就对严重损害国际道德和人权的行为进行了制裁；第二次世界大战之后的纽伦堡审判和东京审判也对二战期间的主要战犯进行了审判。如果以国家行为的理由可以阻却一切严重危害国际和平和国际人权的行为，那么上述诸多司法实践也就失去了法理支撑。