行政许可行为的认定与行政行为是否涉及公共利益的认定
摘 要 行政许可行为是为相对人创设权利或者解除禁止的行为，某一具体行政行为是否为行政许可行为，要看行为的运转方式和特点，而不能以行政机关的“主管认识”为准。对于应撤销的行政行为以涉及“两益”为由确认违法，需要遵守法律及司法解释设定的条件，正确认定“两益”在本案中显得非常重要，而“两益”不以是否涉及某一行政机关的利益为认定条件。
关键词 行政许可 国家利益 公共利益 认定
作者简介：巴光莲，中国政法大学法律硕士，山东省东营经济技术开发区人民检察院案件管理办公室主任、检察员。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.188
一、基本案情
甲公司成立于2006年12月8日，原法定代表人為魏某，原股东为魏某及其妻子。2006年12月12日甲公司向公安机关申请刻制公章、财务专用章、合同专用章。该三枚印章由魏某持有。2010年2月8日，甲公司通过股权转让的方式进行了股权变更登记和法定代表人变更登记，魏某变更为持股10%的股东，其妻不再持股，法定代表人变更为田某红，但公司公章、财务专用章、合同专用章未移交。2010年2月26日，甲公司在报纸发表挂失声明，声称上述三枚印章丢失。同日，田某红持该挂失声明及甲公司营业执照副本、田某红身份证，向公安机关申请重新刻制了甲公司公章、财务专用章及合同专用章并办理备案手续。2011年徐某多次向他人借款形成借条三张，借条上除徐某签字外均盖有甲公司重新刻制的公章。后徐某到期无法还款，出借人以徐某与甲公司诉至法院，法院判决徐某、甲公司承担还款责任。魏某作为第三人参加了上述三个案件的诉讼。
2013年3月5日，经魏某申请，报社声明作废了甲公司2010年的印章挂失声明。2013年4月22日，魏某诉至法院，要求撤销公安机关为甲公司办理的三枚印章重新刻制和备案手续，收缴该三枚印章，并给予田某红行政处罚。
一审法院认为，公安机关依据甲公司企业法人营业执照副本、法定代表人田某红身份证、东营日报的印章挂失声明等，为甲公司重新办理印章刻制和备案的行为并无不当，判决驳回魏某的诉讼请求。魏某上诉，二审法院认为，甲公司原有印章一直在魏某处保存，甲公司的印章挂失声明与事实不符，公安机关依据甲公司的虚假申请为其办理的印章刻制及备案的行政行为违法，依据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼发解释》）第五十八条、第七十条之规定，撤销一审判决，确认公安机关为甲公司重新办理印章刻制和备案的具体行政行为违法。该案经检察机关抗诉，法院再审以适用法律、法规错误为由撤销原二审判决，维持原一审判决。（本案判决在2014年《行政诉讼法》修改前做出并生效，因此法院判决引用的均为修改前《行政诉讼法》及相关司法解释的规定，下文与此一致。）
二、分析
本案事实和法律问题的关键点有四个：一是本案被诉的具体行政行为是否为行政许可行为，即本案能否适用《行政许可法》的规定？二是本案公安机关实施被诉具体行政行为时应当进行实质审查还是形式审查？三是本案是否涉及公共利益，即本案能否适用《行政诉讼法解释》第五十八条的规定？
（一）本案被诉具体行政行为不是行政许可行为
1.从行政法理论对具体行政行为分类的角度
我国《行政许可法》第2条的规定，行政许可是指：“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”行政许可是权利的赋予或禁止的解除，对特定的权利是“无中生有”，经审查后赋予相对人原来没有的某项权利。本案中，甲公司是依法成立并经工商注册的企业法人，无论是依法成立时的申请刻章，还是挂失印章后的申请重新刻制，均是甲公司在依法成立时就享有的权利，公安机关对其刻制印章申请的审查处理即不是权利的赋予也不是禁止的解除。
2.从关于刻制印章的有关规定或文件的角度
2004年6月29日《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》将公章刻制业作为特种行业列入其中，由此公安机关对经营公章刻制业的管理属行政许可的范围，并不能由此当然的推知企业单位申请刻制印章同样包含在内。1993年、1999年施行的《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》均在第二十四条规定：“国家行政机关和企业事业单位、社会团体的印章，如因单位撤销、名称改变或换用新印章而停止使用时，应及时送交印章制发机关封存或销毁，或者按公安部会同有关部门另行制定的规定处理。”虽然公安部一直没有对企业单位印章管理作出专门规定，但从公安部发布的一些文件看，公安部也是把对企业单位申请刻制印章的管理作为治安管理而非公安行政许可的一种。比如，1951年8月15日《印铸刻字业暂行管理规则》（政务院政治法律委员会批准 1951年8月15日公安部发布）第三条第2项规定：经营印铸刻字业者“遇有下列情形之一者，须迅速报告当地人民公安机关：…… 2、私自定制各机关、团体、学校、公营企业之钢印、火印、徽章、证明、号牌或仿制者。”1993年10月27日公安部《关于加强刻字业治安管理打击伪造印章犯罪活动的通告》第三条规定：“需要刻制公章的单位，须凭上一级主管部门出具的证明或工商行政管理部门核发的营业执照，到所在地县、市（区）以上公安机关办理准刻手续。”第四条规定：“刻字厂、点和门市部承接公章，须查验公安机关出具的准刻证明，对委刻单位和经办人的姓名、住址、居民身份证号码和刻制公章的名称、数量、规格等要逐项登记；不得承接手续不全、无公安机关出具准刻证明的公章。”由以上规定可以看出，公安部门规定对需要刻制印章企业单位需办理准刻手续，目的是为了防止私刻印章扰乱治安管理，而不是赋予申请人刻制和拥有本企业印章的权利，不是行政许可行为。