论凯尔森基础规范的性质
〔摘要〕 基础规范作为凯尔森法律理论中的核心范畴之一，对于凯尔森所创立的纯粹法理论的作用自不待言。但是，自始至终，凯尔森并没有对基础规范的性质做出一个明确的界定，先是根据新康德主义修正过的康德哲学，认为基础规范是先验逻辑的预设；后来又根据Vaihinger的“如是”（as-if）哲学，把基础规范界定为不仅与现实相矛盾，而且自身也蕴含矛盾的真正的拟制。那么，这是什么原因呢？因为在凯尔森对基础规范进行先验性论证时脱离了新康德主义的特征，使其原本想为基础规范提供一个坚实的理论基础的目的并未达到。于是凯尔森不得不对基础规范的性质进行修正，转而求助于Vaihinger的“如是”（as-if）哲学，把基础规范界定为一种拟制。
〔关键词〕 基础规范；先验性论证；先验逻辑的预设；拟制
〔中图分类号〕 G4 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008-2689（2014）04-0061-08
引 言
基础规范作为凯尔森纯粹法理论中最重要的范畴之一，同时也是纯粹法理论中最为学术界所诟病的范畴。基础规范遭受到来自内部的和外部的猛烈抨击。基础规范被指责为先验的、形而上学的、脱离实际的模糊思辨，并未保证法学的纯粹性。
然而笔者认为，基础规范恰恰并非一处败笔，而是纯粹法理论的精髓与贡献之所在。基础规范的预设对凯尔森理论体系的成立、对法学知识体系的维护是不可或缺的，对既保证实在法律秩序的有效性又保障其合理性、可接受性也是必要的；同时，基础规范的理论还为我们讨论确立法学、政治学领域的真理观或正义论提供了新的视角。在给法学划定界限的同时，基础规范理论谦抑地承认并尊重其他社会学科学理论（政治学、伦理学、社会心理学及人类学等）对法学的支撑作用，为这些学科留下了广阔的研究领域。所以，对于基础规范的研究是具有非常重要的意义的。
基础规范在凯尔森的纯粹法理论中是如此重要，那么凯尔森应该对基础规范的表述与界定应当是十分清楚的。因为这关系到他的纯粹法理论能否成功。但是，事实却正好相反。凯尔森对于基础规范的表述，尤其是对于基础规范的性质的界定却是游移不定的。一开始，凯尔森是以先验逻辑的预设来界定基础规范的性质，可是到了其法律理论发展的晚期，凯尔森却用拟制来界定基础规范的性质。对于凯尔森这样一个以建立法律科学为目标的实证主义法学家，对于自己理论中的核心范畴的界定是如此的不严谨，岂不令人生疑？
因此，本文就是试图通过对基础规范的性质的探究，来试图解决上文中的疑惑。首先，凯尔森为什么要在他的纯粹法理论中引入基础规范，其引入基础规范的目的是什么？其次，凯尔森是如何在纯粹法理论中提出基础规范的，也即基础规范是如何形成的？最后，也是最重要的问题就是，为什么凯尔森对基础规范性质的界定是如此游移不定？这是本文的核心问题。如果我们对基础规范的性质有了一个较为清晰的认识，那么这对于我们研究凯尔森的纯粹法理论是非常有裨益的。
一、 问题的提出
凯尔森在西方法律思想史可以说是一个毁誉参半的人。夸奖他的人，认为他是“毋庸置疑为本时代领先的法学家”、“我们今天最激励人的分析法学家”，还有人把他与韦伯相提并论，认为他们是“最深刻地影响了社会科学”；然而，批评他的人，也毫不吝惜自己的笔墨，有人就认为他的纯粹法学“毫无意义”、“没有效果”、“逻辑上行得通在生活中却行不通”。 [1] （311-312）
虽然凯尔森在学术思想上是一个毁誉参半的人，但是作为实证主义法学的一代大师，是我们研习法律者所绕不过去的。凯尔森研究领域极其广泛，“终其一生，他在宪法、国际法、道德哲学、政治理论以及法哲学方面都保持着一种活跃的兴趣”。[2]（13）在法哲学领域，凯尔森以其创建的纯粹法理论闻名于世，其理论终结了19世纪的法理学，并且从学术上确立了法律的独立性，成为我们理解20世纪法理学的起点。
基础规范作为纯粹法理论的三大核心范畴之一，对于纯粹法理论的成败起着决定性的作用。基础规范的预设对凯尔森理论体系的成立、对法学知识体系的维护是不可或缺的，对既保证实在法律秩序的有效性又保障其合理性、可接受性也是必要的；同时，基础规范的理论还为我们讨论确立法学、政治学领域的真理观或正义论提供了新的视角。在给法学划定界限的同时，基础规范理论谦抑地承认并尊重其他社会学科学理论（政治学、伦理学、社会心理学及人类学等）对法学的支撑作用，为这些学科留下了广阔的研究领域。因此在这里，笔者主要关注的是关于国内外学界对基础规范理论的研究状况。
关于基础规范理论的研究，就笔者目前所掌握的国内研究成果来看，主要是对凯尔森著作的翻译和对凯尔森纯粹法理论以及基础规范的评述文章以及一些硕士和博士的学位论文。但是专门研究基础规范理论的文章比较少。当然，上述资料对于我们研究凯尔森的基础规范理论比较有助益，而且国内对于凯尔森的研究也在一直升温当中。虽然汉语学界引入凯尔森的学说不可谓不早，而且凡学习法律的人几乎都知晓凯尔森的基础规范学说，同时，也都知道基础规范的假设性质，但是笔者觉得对于基础规范的研究还是零碎的、不系统的、不深入的。主要表现为：首先，这些分析并没有真正触及凯尔森提出基础规范的真正原因，而且也没有真正去深入分析基础规范到底要回答的问题为何；其次，对于凯尔森的纯粹法理论理解得过于简单，并没有看到凯尔森的法律理论是经历一个发展变化的过程的，尤其是基础规范的性质，也并不仅仅是一个先验逻辑的预设就能概括的。
就国外的研究情况来看（对于凯尔森的研究，德语世界要比英语世界的研究更加权威、深入，但是由于笔者语言上的缺陷，只能就英语世界的研究发表一点看法），无论是对于纯粹法理论，还是对于基础规范的研究，都要比国内的研究深入得多、系统得多。首先，凯尔森的法律理论在不同的时期是有所变化的，这在英语学界基本上已经是一个共识，但是对于具体的分期还有争论；其次，很多学者也认识到，凯尔森对基础规范性质的界定，在其不同的时期也是不同的，但是对于凯尔森为什么会对基础规范的性质做出不同的界定，还需要进一步的研究。