日常生活的法律性
● 本期视点：法学方法论研究
摘要：在哲学解释学兴起以后，法学家已开始将独断解释与探究解释的方法结合起来使用，思维的融贯性被抬到很高的位置，传统的解释理论已被论证理论所取代。但从法律思维的主流倾向看，法律思维仍然表现为在不背离法治原则的前提下对法律灵活运用。解释学的转向并没有从根本上摆脱根据法律进行思维的模式。这构成了日常思维与法律思维的根本区别。日常思维与法律思维的界限并不是恒定的，在法治社会中二者是相互影响并不断变化的，但这种变换主要是通过提升日常生活的法律性来实现的。
关键词：法律思维；日常思维；法律解释；法律方法
作者简介：陈金钊（1963-），男，山东莘县人，山东大学教授，博士生导师，从事法学方法论研究；
范春莹（1974-），女，河北沧州人，山东大学在读博士研究生，山东经济学院教师，从事法学方法论研究。
中图分类号：D90-059文献标识码：A文章编号：1000-7504(2006)04-0081-06收稿日期：2006-03-20
“在我们每天的日常生活中，我们很少意识到法律的存在或运行。我们付款，是认为这是应该的；我们尊重邻里的财产，是因为那是他们的；我们靠马路右边走，是因为这样做是谨慎行事。我们很少去考虑这些我们界定为‘应该的’、‘他们的’或‘小心驾驶’的集体的判断和程序。”［1］（P31）在一般公众的心目中，法律离我们日常生活的世界很遥远。“然而，在我们的社会生活里，随时随地渗透着一种平常而实在的法律。”［2］（P32）诸如出生、死亡、婚姻、停车标志、警服、证书等无不显示着法律的存在。在当代社会中，“我们对法律的体验既是陌生的，又是熟悉的；既是我们生活插曲式的事件，又是一种恒常的特征；既非常严肃，又是幽默和消遣的源泉；既与我们的生活不相干，又是组织我们生活的中心方式。”［3］（P33）法律既平常又神秘，平常是因为其到处可见，而神秘则是因为其规则数量庞杂、原理高深难测。在推进法律职业化的进程中，法律的神秘又被推到了极端，出现了法律思维与日常思维的分裂。与这种分裂倾向相反，在法治社会中也出现了另外一种倾向，即日常生活中又呈现出越来越多的法律性。这样，大众的日常思维与法律人的法律思维、生活的“自然”性与法律性就经常处于矛盾之中。我们该如何认识这种矛盾呢？
一
通过电视转播观看美国棒球运动员辛普森杀妻案的审判过程，普通观众大都认为是辛普森杀害了自己的妻子，但法官却不理会多数人的判断，公开宣判辛普森无罪。但在后来所进行的民事审判中法官却又认定辛普森的民事赔偿责任。这引起了包括中国观众在内的许多人的疑惑。细究其原因，可能在于大众只是依据自己的日常经验进行模糊的判断。而在法律上宣判某人有罪，是需要充分的证据以及缜密的逻辑推理过程。在这一过程中，公众可能关注的事实是否被证据所证明？即使被证明法律人还要考虑所使用的证据是不是运用了合法手段获取的？如果某种证据属于“毒树之果”“毒树之果”是一种证据排除规则，强调运用非法手段获取的证据没有证明力。，就得运用证据的排除规则，这是日常思维者所不关心的。人们在日常生活中往往从自己的感情偏好出发来对人对事进行评判，这种做法与法律职业者的思维形成了鲜明的对照。不久前在成都发生了见义勇为者被劫匪告上法庭的事件。此事一出，公众群情激愤，纷纷谴责劫匪的人格，甚至对受理该案件的法院也意见很大。但是作为法律人，却应当对此进行理性的分析。因为任何人，即使是被宣告有罪的人，他仍然享有最基本的人权。导致劫匪一死一伤的行为，到底是见义勇为者的故意伤害，还是阻止犯罪、捉拿嫌疑人的必要行动？这不完全是由常人的评说就能解决的。按照法治的要求，必须交由司法机关并经认真审核才能作出最后的裁断。当然该案最后以见义勇为者胜诉告终，但如果结果相反，那也不是因为人心不古，而是因为法律思维确确实实与日常思维有许多不同之处。
日常思维是人类最普遍的一种思维活动。它具有经验性、形象性、模糊性、情感性、习惯性等特征，主要用于指导人们日常生活中的行动。当人们在处理生活中的细小问题时，往往从个体的经验出发去理解生活的意义，在通常情况下并不考虑思维的专业性质。日常思维是人们在长期的生活实践中习得的。这当然不排除具体的个人在日常生活中根据自己的专业形成独特的生活方式。所以，这里的日常思维是指那种基于自然的生活而形成的思维习惯。近代以来，科学和法律的普及对人们的日常思维产生了巨大的影响，但由于科学与法律并没有影响到社会生活的所有领域，再加上传统习惯的影响，日常思维仍然是一种支配多数人观察问题的思维形式。长期生活而形成的经验是日常思维的主要依据。当然这里面也包括法律经验，但这里的经验不是建立旨在系统培养和专业基础之上的经验，它更多的是一种对法律的浅层看法。日常思维与法律思维还是有很多区别的。从总体上看，日常思维具有模糊性，即日常思维对事物属于某种性质、状态的程度一般不确定，缺乏精致的逻辑分析。这当然不是说日常思维是一种混乱的思维。实际上，“思维都是有规定的思维，没有规定的思维是不存在的”［2］(P15)。“日常思维是指停留在既定思维规定的给定性思维。日常思维与人的自在性存在方式密切相关，是在日常生活中占主导地位的思维方式。在日常生活中，人们的思维活动往往不追究事物中所蕴含的思维规定，而是直接接受关于事物的存在、属性、形式、功能等方方面面的规定，把这些规定当作理所当然的自明性存在。”［2］(P16)日常思维与法律思维都属于有规定的思维，只不过法律思维规定性是法律。抽象的法律给定了思维的大体趋向。在一个人的头脑中，法律思维与日常思维是交织在一起的，只是为了学习与研究的方便，我们才在著述中对此加以区分。
但我们应注意到，在现代社会中，日常生活中融入了越来越多的法律性。从法学家分析社会的景象中我们可以看到，纯粹的日常思维越来越少，即使很平常的生活，法律人都能把它与法律联系起来。在法律人看来，法律已渗透到日常生活的各个角落。这当然带有法律扩张的“帝国主义”倾向。但是这也确实是法律影响思维方式的重要方面。我们不能把法律的边界设置在职业法律人的视野之内，要实现法治就要不断扩充法律的边界，使规范的法律变成日常生活的法律性。“‘法律性’一词，用它来指称那些意义权威来源和文化实践，它们被人们普遍认为是合法的，不论谁运用它们，也不论用于何种目的。”［1］(P40)通过法律思维渗透到日常生活，可以改变人们的日常思维，激发普通人对法律的忠诚，这样以法律为主干的和谐社会就能建立起来。当然，这其中法律及法律思维的引导在其中发挥着重要作用。法律思维与日常思维不同，但二者的内容是相互融通的。为了说明其融通性，我们还得对法律思维进行必要的交待。
二
对法律思维许多学者都做过不同的论述粗略的罗列见陈金钊：《法律思维及其对法治的意义》，载《法律科学》2003年第6期。。我们认为可以从语词符号、价值观念、法律方法和法律职业四方面来界定。
1．法律思维所使用的是法言法语。许多语词都有特定的含义，一般来说，只有受过系统训练的人才能理解和把握，并运用其进行思考和交流。“每一种已构建思维模式的群体都拥有只能为自己内部成员所理解的符号，这种符号是语言。”［3］（P112）语言是思维的工具，思维通过语言来表现。语言在不同的情景中有不同的含义，只有掌握大体上共同语言的人才会有相似的思维，才能传达彼此沟通的心意。相反，如果没有大体共同知识的人，面对同一个语词，会产生不同的联想。比如对“人”这一名词的理解，具有法律知识的人会首先想到“人”的概念的法律意义，即“人”是权利和义务的主体，有自然人、公民、法人的区分；而普通人则只是想到“人”的通常含义，即人是一种会思维会劳动的高级动物，有男人有女人，有老人有年轻人等等。法律职业者用法学家“创造”的抽象的（包括法律概念和法律原则在内的）语言进行思考和对话。“这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言既为法律职业共同体提供了一种‘主体间’交流的基础，又以其形式、专业化的特性把外行人（包括哲学家）排除在这一共同体之外。”［4］(P9)于是，法言法语成了法律职业者进行沟通和交流的工具。这一方面显现了法律的专业性，形成了区别于日常思维的法律思维；但另一方面也弱化了普通公众进入圈内交流的能力。