刍议我国国际投资仲裁“条约选购”的法律问题及应对
摘 要：在国际投资中，“条约选购”可以更好地保护投资者的合法权益。然而实践中，“条款选购”仍存在很多争议与不明之处，通过对国际投资领域中条约选购现象的研究，着重分析当今国际上的主要仲裁机构对待条约选购行为的态度，并结合我国的实际国情分析条约选购行为的出现对我国利弊，最后进一步提出我国今后在应对条约选购问题时的可行性策略。
关键词：条约选购；国际投资条约；国际投资争端；国际投资仲裁
一、问题的提出
条约选购行为指的是，外国投资者在其母国没有与投资东道国签订相关投资条约或相关投资条约无法为投资者提供完善保护的情况下，通过在第三国设立的公司对东道国进行投资，从而“选购”该第三国与东道国之间更为优惠的投资条约，以此实现投资保护最大化的目的。[1]各国为了更好地规制和安排相互之间的国际投资，签订了国际投资条约，这些条约主要包括双边投资条约（BITs）和区域自由贸易协定（FTAs）。FTAs主要是两国或多国为了实现相互间的贸易自由而签订，许多FTAs也会设专章来对投资问题给予规定。这些越来越多的国际投资条约在构成国际投资法重要渊源的同时，对世界各国关于国际投资的保护提出了越来越高的要求。
与早期的国际投资条约不同，现代国际投资条约均对国际投资给予了很强的保护，其中重要的一项就是投资争端解决条款——允许外国投资者将其与投资东道国之间的与投资有关的任何争端提交国际仲裁，这就赋予了外国投资者将国际投资争端直接寻求国际仲裁的权利。有了这样高保护标准的争端解决条款作为保障，一些投资者在自己母国没有与东道国签订国际投资条约或者它们之间的投资条约不能对相关争端提供保护时，便通过某些途径选择一个更加能保护自己的投资利益的“方便母国”。因此，越来越多的投资者选择用“条约选购”来达到保护投资的目的，而“条约选购”行为的合法性和正当性一直饱受争议，投资者希望通过选购条约来实现将投资争议提交国际仲裁的目的，而被诉的东道国则极力主张“条约选购”是一种欺骗和滥用仲裁程序的行为。到目前为止，包括ICSID仲裁庭在内的国际仲裁庭并没有对“条约选购”行为的合法性和正当性给出一致的解释，而是对具体个案进行逐个分析。因此，对国际投资仲裁中的“條约选购”问题进行深入研究有其深刻的现实意义。
二、“条约选购”问题的三个重要因素
（一）条约选购的仲裁请求权基础——国际投资条约
国际投资条约，指两国或多国缔结的为促进与保护国际投资而确定缔约各方相互间权利与义务的协定。[1]当代约束国际投资的条约大致分为两类：双边投资条约（BITs）和区域自由贸易协定（FTAs）。
1、双边投资条约（BITs）
双边投资条约不仅是当代国际投资法最主要的渊源，也是调整当今国际投资关系最重要的国际规范工具。BITs泛指两个国家或地区为了促进和保护相互间的投资活动而签订的具有国际约束力的书面协定。这两个国家或地区通常为资本输入国（地区）和资本输出国（地区），它们根据各自的实际情况来对投资往来进行约束，每个BIT都会因国家利益的不同而有所差异。
从当今双边投资条约的名称来看，BITs主要有以下两种表述：（1）“促进与相互保护投资协定”，以此种表述为名称的双边投资条约多见于美国、英国、德国和中国等的条约；（2）“鼓励与相互保护投资协定”，以此种表述为名称的双边投资条约常见于加拿大和德国所签订的条约。[2]另外，从双边投资条约的内容来看，当今BITs主要分为美式BITs和欧式BITs。由于美式BITs对国际投资中无论是投资准入、投资待遇、外汇转移、国有化方面还是投资争端解决方面的要求均施予了较为高标准的规定，因此直接采用美式BITs的国家并不多，但美式BITs以其超强的前瞻性代表了未来国际投资发展的方向，目前在使用美式BITs国家中得到广泛适用的是2004年的美式BITs范本。而相对于美式BITs较为低标准的欧式BITs由于其较为宽松的规定成为了当今世界各国BITs的主要样本。
2、区域自由贸易协定（FTAs）
区域自由贸易协定虽然是两个或两个以上国家或地区签订的规范贸易行为的书面协定，但当今大多数FTAs中都对缔约方之间的投资关系作出了明确的约定，FTAs在投资方面的主要规定包括：“投资”与“投资者”的定义、投资政策自由化、外资政策透明度、投资准入条件、投资待遇标准、外汇转移、投资保护和争端解决，[3]其规定的详细程度不亚于专门的双边投资条约。与BITs不同，FTAs或其他形式的经济一体化协定并没有在投资方面形成统一框架或一致的行为准则。[4]
条约选购是以条约为基础的行为。“以条约为基础”指的是以条约为提出仲裁请求权的依据，即该条约不仅赋予了仲裁申请人提起仲裁的程序性权利，也赋予了其仲裁请求权的实体性权利。[5]简单地来说，一个投资者要向ICSID等国际仲裁庭提起针对投资东道国的仲裁请求，首先必须要求投资者母国与东道国同为ICSID公约缔约国，此时，ICSID公约赋予了其缔约国投资者提起仲裁的程序性权利，但该投资者提起仲裁所需具备的实体性权利还需由投资者母国与东道国之间签订的BIT或FTA来赋予。投资者母国与东道国之间的BITs或FTAs或第三国与东道国之间的BITs或FTAs对于投资者（条约选购者）来说是一个非常重要的因素。
（二）条约选购的仲裁争议方——投资者与东道国
1、投资者
投资者往往是条约选购问题引起的国际投资仲裁程序的申请人。
国际投资关系中的“投资者”一般包括自然人和法人，例如，2006年《中国与俄罗斯BIT》第1条第2款规定，“投资者”一词指：（1）根据缔约任何一方的法律和法规，具有其国籍的自然人；（2）法律实体，包括根据缔约任何一方的法律设立或组建，且住所在该缔约一方境内的公司、协会、合伙及其他组织。