中德未成年人监护制度比较研究
[摘 要]未成年人监护制度是一项重要的民事制度，关乎未成年人的成长与未来。我国现行未成年人监护制度立法设计不全面，许多现实问题亟待解决却无法可依。文章试将我国与德国的未成年人监护制度进行对比，借鉴德国较先进的立法经验与成果，针对完善我国未成年人监护制度提出相应的立法启示。
[关键词]未成年人监护；比较评析；立法启示
德国的监护制度规定在《德国民法典》亲属法编，共148条，该制度实施已有百年历史，其本身随着时代的发展在不断发展。21世纪90年代以来，德国监护制度进行了重大修改，“监护”已经特指为对不在亲权下的未成年人的监护，对成年人的监护已改称为法定照管。①由此，德国的监护制度立法趋于完善。我国的监护制度主要规定在《民法通则》、《民通意见》、《婚姻法》、《未成年人保护法》中，条文分散，制度设计仍有完善的必要。因此笔者将我国未成年人监护制度与立法较为先进、完善的德国未成年人监护制度进行比较分析，为完善我国未成年人监护制度提供立法启示。
一、对中德两国未成年人监护制度的比较评析
（一）监护的种类
《德国民法典》②在第1774条规定了“家庭法院依职权选定监护人”、1776条规定了“家庭法院依父母遗嘱指定监护人”。 我国立法确定的未成年人监护可分成法定监护、指定监护两个类型。但我国所规定的“指定监护”与德国“遗嘱指定监护”不同。《德国民法典》第1776条规定了家庭法院依遗嘱指定监护：“被监护人的父母所指定为监护人的人，有做监护人的资格。”且在第1777条第1款限定，仅在父母于死亡时有权照顾子女的人身和财产的情形下，父母才能指定监护人。我国关于指定监护的立法规定：《民法通则》第16条第3款规定了对担任监护人有争议的，先由有关单位或机构在近亲属中指定，对指定不服的提起诉讼，由人民法院裁决；《民通意见》第16条规定对于担任监护人有争议的，应由有关组织予以指定。我国所规定的指定监护，只是争议的一种处理方式，而不是实质意义上的指定监护。
（二）监护人
1.监护人的监护资格。监护人的监护资格，法律规定一般有两种方式，一种是规定哪些人可以成为监护人；另一种是规定哪些人不能够成为监护人，即对监护人“消极资格”的规定。《德国民法典》第1780、1781条将监护人的消极资格分为两种：不得为监护人和不宜为监护人。其中，“无行为能力人”不得被选任为监护人；“未成年人和已任命照管人对其予以照管的人”不应被选任为监护人。第1782条规定了父母对监护人的排除：“因被监护人的父母的指示而被排除在监护之外的人，不应该被选任为监护人。父母已发出相互抵触的指示的，以最后死亡的父母一方的指示为准”。而根据我国《民法通则》第 16 条第1款规定：“未成年人的父母是未成年人的法定监护人。当未成年人的父母己死亡或者丧失监护能力时，则依照法定顺序由具有监护能力的下列人员或单位担任监护人：（1）未成年人的祖父母或外祖父母；（2）未成年人的成年兄姐；（3）与未成年人关系密切、愿意承担监护责任并经其父母所在单位或其住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属或朋友；（4）如果监护人没有前述规定的人员担任的，则由其父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门来担任”。可见，我国民事立法对监护人的资格，未具体规定消极条件而仅作了肯定性的例举。
2.监护人的拒绝权。关于这一问题，德国采取限制原则，即如无正当理由，被确定的监护人不得拒绝出任监护人，并在《德国民法典》第1786条第1款例举了监护人拒绝承担监护的情形：（1）主要照管两个或两个以上尚无就学义务的子女或能够可信地释明其所负担的对家庭的照料长期使监护职务的行使变得尤为困难的父母一方；（2）已满60岁的人；（3）有权照顾多于三个的未成年子女的人身或财产的人；（4）因疾病或残疾而不能适当地执行监护的人；（5）因住所远离家庭法院所在地，不特别受烦扰就不能执行监护的人等情形。我国未规定监护人拒绝的权利及其法定事由。
3.监护人的报酬。关于监护人从事监护活动是否可以取得报酬的问题，当代各国有三种不同的立法原则：无偿原则、有偿原则、补偿原则。③《德国民法典》采取补偿原则，即原则上是无偿的，但监护法院可以根据监护人的要求，给予其一定的补偿。青少年局、社团不享有被支付报酬的权利。我国《民法通则》采取无偿原则。据悉，多数国家会考虑实际情况给予监护人津贴或者法院认为适当的报酬，这样的规定灵活且减轻了监护人的经济负担，使得监护人更为积极有效地履行监护职责，值得借鉴。
（三）监督监护机关
监护监督机关是指对监护人的监护活动负有监督责任的人或者社会组织。监护监督人可以是自然人，也可以是法人。④德国的监护监督机关主要是指监督监护人。《德国民法典》第1799条规定了监督监护人的义务和权利，例如监护监督人必须注意监护人是否合乎义务地执行监护。监护监督人必须不迟延地向家庭法院报告监护人的义务违反及家庭法院有权干预的一切情形，特别是监护人的死亡或导致监护职务终止或使监护人的免职成为必要的其他事情的发生等。我国《民法通则》对监护监督机关未作明确规定，属于立法空白。
（四）监护事务
《德国民法典》规定的监护事务包括：1.人身监护。监护人对被监护人的照顾、教育、居所指定、宗教教育、从业许可等方面的义务。2.法定代理权。例如无须监督监护人批准的行为、监护人不得代理的行为等。3.财产监护。包括：监护人应将被监护人的金钱作有息的投资；无记名证券的提存；无记名证券的过户和转换；经家庭法院批准可对土地、船舶或建造中船舶的处分等。
我国《民法通则》第18条对监护事务只是作了原则性的规定，没有具体的内容；《民通意见》第10条、《未成年人保护法》第 10至15 条，虽然概括明确了监护人有保护被监护人的身体健康、对被监护人进行教育和管理、管理和保护被监护人的财产等职责，但该规定在实践中缺乏操作性，没有具体的实施情形。