从特殊群体生育权看代孕部分合法化
〔摘要〕 独生子女的父母都为血缘延续风险担忧。代孕可使其获得保险。但卫生部禁止代孕又使他们绝望。换位思考，我国理当建立理性的代孕伦理和人工辅助生殖法；重罚非补充缺陷的代孕；扶助自然灾害灾民、错误司法行政受害者和独生子女父母补救性代孕；严控普通患不孕症夫妇代孕；应当实行对婚姻家庭关系无任何伤害的亲属代孕、对等互助代孕和志愿者无偿代孕为主的政策，使双方尊严和利益在人伦中平衡。
〔关键词〕 代孕；独生生殖保险；基本人权；制度供给多样化
〔中图分类号〕DF552 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2012）03－0077－07
①《现代汉语大辞典》将代生定义为：“指女子通过人工授精技术，接受非婚姻关系的男子的精子，或通过医学手段将他人的受精卵放入自己的子宫，代人怀孕、分娩”。汉语大辞典出版社，2001年，293页。
〔作者简介〕杨遂全，四川大学法学院教授，博士生导师；
钟 凯，四川大学经济学院博士研究生，四川省社会科学院法学研究所助理研究员，四川成都 610064。
一、写作本文的缘由
2010年11月初，笔者应邀参加了国际家庭法协会在日本筑波大学召开的“现代家庭的再造”的研讨会，做了《地震灾民婚姻家庭特殊保护的法律问题研究》报告，介绍了四川省在汶川大地震后无偿为灾民恢复生育能力重建5000多个家庭的实例和一些困惑。在提问阶段，一些日本和东南亚的学者询问有没有灾民受害后无法恢复生育能力和中国是否准许“代孕代生”①的问题。笔者如实回答：“有一些地震灾民希望通过代孕生育来弥补地震对夫妻生育能力的伤害和减轻失去孩子的痛苦。但是，根据我国卫生部2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》，此种行为在中国是被禁止的”。〔1〕
在我们已经清楚地认识到血缘关系上是否亲生完全取决于基因遗传上父本母本的提供者的今天，在科技已经可以完全隔断通过自然的两性关系“借腹生子”之时，我国立法真的还有必要固守禁止任何类型的代孕行为的伦理观念吗？退一步讲，如果未来完全或部分准许代孕，它将会给我们的社会公平正义和法律关系带来什么后果和影响？我们该如何甄别对待各种不同类型的代孕？我国该用什么立法来调整它？委托者与代孕者的尊严和利益该如何平衡？
带着这些疑问，也带着对民商制度供给模式多样化研究课题的思虑，笔者试图通过本文在理论上把与代孕代生相关的立法问题搞清楚，进一步探析如何防止或化解可能出现的消极后果，以最终促使我国代孕和人工辅助生殖立法能够满足广大独生子女父母生殖保险的需要和地震灾民延续家庭等基本人权的刚性需求以及错误司法行政受害者追求公平的愿望。
二、完全禁止代孕有损人道公正和计划生育权
我国卫生部2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”2003年卫生部又修订颁布了《人类辅助生育技术规范》进一步明确禁止代孕行为。法律界一些人士认为卫生部这种禁止代孕的规定仅仅对医务人员有规章规范作用，对其他公民无约束力。言下之意，只要不通过医务人员，公民间实施代孕行为是不违法的。
然而，代孕行为的实施事实上绝大部分都需要通过试管婴儿技术的辅助手段才能进行，没有医疗机构和医务人员的辅助是很难成功的。如果一般公民通过自然性交行为实施代孕则是违背我国各地计划生育条例“禁止非婚生育”的规定的。所以，事实上，我国目前是完全禁止代孕代生行为的。
我国完全禁止代孕的主要理由，如卫生部科技司司长刘雁飞同志反复强调的：“代孕技术的实施具有严重的社会危害性，涉及社会、道德、法律等一系列问题，与现行的法律、法规、伦理和社会道德相违背。我国明令禁止任何形式的代孕技术。卫生行政部门将严肃查处任何非法实施代孕技术的医疗机构和医务人员”。参见“代孕合法吗？”，百度网站百度百科栏目，2010年12月13日登录。但是，事实上，在笔者私下调查询问时，医学界很多人都赞同以有限定条件的代孕弥补患有不孕症的夫妇的人生缺陷。而很多医院认为所谓的“严重的社会危害性”大多是管理失控引起的。笔者认为，目前的这种政策至少存在如下几种明显的错误。
1.完全禁止代孕有违人道主义
正常人都会对因地震、海啸、泥石流等天灾人祸而失去所有孩子的灾民希望自己再生育一个孩子的愿望表示支持。在汶川地震后，网上就曾经见到过明确表示愿意帮失去所有孩子的灾民代孕代生的志愿者。无论如何，我们很难说这些人的想法都是“违反社会公德和有伤风化”的。
2.完全禁止代孕不利于计划生育政策实施
笔者在1995年就曾经提出“建立独生子女父母生殖保险机制”〔2〕，帮助独生子女意外死亡、“白发人哭黑发人”的公民。实行这种保险机制，一方面需要建立独生子女父本母本自愿冷藏库；另一方面就是要有条件地允许和辅助有可能完全“断子绝孙”的计划生育当事人代孕。这样，才能从根本制度上让独生子女户放心大胆地计划生育。据医学界人士分析，独生子女的父母血缘延续风险主要发生在45岁到50岁之间。他们大多数还没有孙子女。一旦独生子女死亡，他们自己就极难再怀孕。但是，这个年龄段的夫妻通常都还有排卵和正常精子产生。如果完全禁止代孕，很明显会使他们失去延续后代的机会，从而终身生活在“后顾之忧”的阴影中。所以，对这部分公民的代孕许可，不仅不会增加人口出生率，反而会大幅度地促进降低人口出生率。事实上，这关系到独生子女家庭几代人的幸福和“基因遗传的基本人权”，立法者千万不可小视。
3.完全禁止代孕有害于患不孕症夫妇的生育权
即使人类确实需要进行计划生育以减少人口，但是，无可否认，理性的基因延续和家庭圆满的幸福观念仍然是全人类的共识。所以，“国家保护婚姻家庭”，“公民有生育的权利”，既是国际人权公约，也是我国《宪法》和《人口与计划生育法》的基本法律原则。参见《中华人民共和国宪法》第29条；《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条。现代医学证明，代孕可使任何妇女在卵巢功能正常的情况下都能实际拥有自己的后代，从而满足夫妻当初结婚的主要目的，稳定家庭。而这种基本人权的实现只要不严重伤害其他人的人权，国家就有义务保障一对夫妇能够生育一个子女。
据世界卫生组织评估，在现代社会中，每7对夫妇就有1对夫妇有生殖障碍。我国近期一项调查显示，国内不孕症者占已婚夫妇人数的10%，比1984年调查的48%增加一倍多，发病率呈上升趋势。随着工业社会的发展，这个数字还在递增。“代孕产业，需健康指引”，中国代孕联盟网/post/107.htm， 以及央视论坛“代孕带来了什么”， /news/society/ ... /100534.shtml 2010-12-4。由于国家禁止代孕，这么多的夫妻要么只有离婚，要么只有收养。
在现实生活中，如果能生育一个与自己有血缘关系的孩子，收养子女一般是夫妻双方最后极其无奈的选择。恐怕这也正是我国为什么大量存在隐秘的代孕现象的原因。代孕事实上可以部分弥补收养制度的某些缺陷，如血缘延续遗憾或对养父母的亲情不足等。