我国刑事回避中举证责任制度实施现状与制度建构
摘 要 我国《刑事诉讼法》第一编第三章对刑事回避制度作了较为原则化的规定，但是并未进一步具体规定刑事回避中的举证责任，从而造成了司法实务中法律适用的空白。此时，如果适用传统的“谁主张，谁举证”原则，则可能会导致申请主体的举证负担加重，既提高了申请与审核的难度，导致程序复杂化，也违背了设立刑事回避制度的初衷。因而，本文认为有必要在我国刑事诉讼法中加入对刑事回避举证责任及相关配套制度的规定。
关键词 举证责任 回避制度 刑事诉讼
作者简介：孙其华，苏州大学王健法学院2013级本科生。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-037-03
一 、引言
刑法是现代国家极其重要的部门法律之一，是一个国家维护社会秩序不可缺少的基本法律。任何国家或社会要维护秩序都离不开刑法作后盾。 而在维护社会秩序的同时，刑法也发挥了保护法益，保障人权的功能。正是由于刑法对于维护社会秩序、保障人权的重要作用，在刑法的日常适用中，尤其是在刑事案件的审判中，对于程序公正性的要求较诸民事和行政法律适用更为严格。这种更为严格的要求需要通过刑事程序法加以实现，具体表现为我国现行《刑事诉讼法》第一编“总则”中所规定的一些制度。在这些基本原则和具体制度中，回避制度对于维护刑事诉讼的程序正义进而保障实体正义，确保当事人诉讼权利的实现，维护社会的公平正义具有极为重要的意义。
但是，我国目前的刑事回避制度规定十分简略，还存在着一些弊端；而且其中并未详细、具体规定刑事诉讼回避中的举证责任制度。考虑到回避制度对于刑事诉讼的重要意义，应当尽快在我国刑事诉讼法中加入对于举证责任分配以及相关配套措施的规定。
二、 现状：特别规定的缺失与“谁主张，谁举证”原则的天然缺陷
丹宁勋爵认为，正义不仅要实现，而且还要以人们，尤其是诉讼当事人看得见的方式实现。 因而法官“不仅要主持正义，而且要使人们明确无误地、毫不怀疑地看到他是在主持正义”。其中的原因很简单，因为正义必须来源于信任，而当正直的人认为“法官偏袒”时，信任就遭到破坏了。 这是程序正义重要性的体现。当侦查人员、检察人员、审判人员出现了《刑事诉讼法》第二十八条规定的情形时，往往很难排除个人因素，公正适用法律，合法做出裁判。枉法裁判的情形若经常发生，必然会使公众对于司法产生不信任感，进而影响司法公信力，严重阻碍法律的实施。而回避制度存在的意义正是弥补司法人员作为社会人所存在的局限性，因而我国在刑事诉讼法中规定了回避制度。刑事诉讼中的回避是指侦查人员、检察人员、审判人员、书记员、翻译人员和鉴定人等因与案件或案件的当事人有某种利害关系或者其他关系，可能影响公正处理案件，而不得参加该案诉讼活动的一种诉讼制度。 我国现行《刑事诉讼法》第二十八条-第三十一条分别对回避制度的适用对象、理由和方式作了规定。
然而，我国刑事诉讼法对于回避制度的规定过于简单、在司法事务中难以适用，且并未对回避制度中的举证责任加以详细、具体的规定。有关举证责任的记载古来有之，在各国法律中基本均有所呈现。通说认为，举证责任是指，当事人提出主张后必须向法院提供证据，若仅仅提出主张却无法提供证据，当案件事实真伪不明时，无法提供证据的一方当事人将承担败诉的不利后果。而在刑事诉讼中的回避制度这一具体背景下，举证责任则是指回避申请主体在申请与案件有利害关系或者其他关系，可能影响案件的公正审判的司法人员回避时，所应当承担的提供相关证据以证明其提出的回避事由确实存在的义务。如果申请主体举证有困难或无法向回避申请裁决主体提出充分的证据，则回避裁决主体应当推定导致回避的事由不存在，从而驳回申请主体的申请。但由于我国现行刑事诉讼法中未规定举证责任的分配，当事人在申请回避时便只能适用民事诉讼中所采取的“谁主张，谁举证”的责任分配方式。然而，与民事诉讼相比，刑事审判具有特殊性：诉讼当事人双方并非民事诉讼中的地位平等的权利主体，而是一方为代表国家行使诉权的公诉机关人员，另一方为涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人及其法定代理人、诉讼代理人以及辩护人。因此，双方之间往往存在着天然的信息不对称。正是由于这种不对称，导致回避申请主体难以全面了解参与案件的司法人员，进而难以判断对方人员是否存在法定的应当回避的情形。且申请主体在审判前对于本案的审判人员通常缺乏了解，也更加无从选择审判人员。因而在依法申请审判人员、检察人员等回避时，很难承担过重的举证责任。在此情形下，申请往往被驳回，导致回避制度徒有规定而无法得到真正实行。
三 、尝试性的解决方案：几种不完善的举证责任分配方式
正是由于“谁主张，谁举证”的传统举证责任分配方法适用在刑事诉讼中时存在局限性，为了更好地保障程序正义，进而推动实体正义，笔者认为，我国应当在立法层面对于刑事诉讼回避中的举证责任制度加以完善。
（一） “无因回避”：对回避申请主体的举证能力不足的弥补
举证责任的分配应当以接近证据、迅速查明真相为原则。 刑事案件中的当事人往往会因为缺乏法律知识、信息不对称等原因而难以获得足够的证据，因而由回避申请主体承担完全的举证责任不妥。在此情形下，更宜适用“谁更有能力举证，谁举证”的例外性举证制度。因为在通常情况下，只有具备了较高的举证能力，才可能提出更加全面合理的证据，从而真正达到维护程序正义进而实现实体正义的目的。因而，考虑到诉讼当事人举证能力有限，宜设立“无因回避”制度，即是指申请回避的诉讼参与人不需要证明回避事由确实存在，而是只要能够证明回避事由的存在具有可能性即可。譬如根据《刑事诉讼法》第二十九条规定：审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，否则当事人及其法定代理人有权要求他们回避。 如果申请人想要根据这一规定申请办案人员回避，在举证上存在很大难度。因为办案人员接受当事人请客送礼通常都是秘密进行的，相关情况通常只是相关办案人员和有关当事人知晓，而且在事后，为了防止“东窗事发”，相关司法人员往往会故意隐匿、破坏证据或干脆矢口否认。因而申请人不仅事前很难预先得知，而且事后也很难获得相关证据。在绝大部分案件中，申请回避的诉讼当事人并不具有获得相关证据所必须的侦查技术和手段，现行的法律规定对此也存在诸多限制。而采取“无因回避”制度，可以适当降低申请人的举证难度，对于保障当事人充分行使申请回避的权利似更为有效。