CISG适用问题研究
摘要在国际货物贸易中，一方违约的情况时有发生，而实际履行对于受害方的救济有着重要作用。《公约》第46条规定了買方在卖方违约时的要求实际履行的权利。本文通过对《公约》第46条的地位、实际履行构成要件，具体权利，实际履行的实施等方面进行分析，阐述笔者对于有关买方要求实际履行的权利的观点。
关键词公约国际贸易货物瑕疵
作者简介：付登科，同济大学中德学院2010级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-100-02
在国际货物买卖合同中，实际履行是卖方和买方都享有的救济权利，《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第46条规定了买方要求卖方实际履行合同的权利。
一、买方要求卖方实际履行在《公约》中的地位
《公约》确立了实际履行救济方式（包括买方和卖方各自的要求实际履行）的首要地位，《公约》将实际履行作为首要的救济方式，其原因在于：
（一）实际履行救济方式体现了“约定必须遵守”的原则豍
“约定必须遵守”是合同法的基本原则之一，而实际履行正是对这一原则的具体体现。合同实质上是双方当事人自愿达成的契约，一经成立即对双方当事人都具有约束力。如果合同中的任何一方不遵守约定，就会对交易安全以及双方根据合同所能合理期待的利益造成损害，显失公平，不利于国际货物贸易的发展，而实际履行正是对这一情况的补救措施。
（二）国际贸易实践中也需要将实际履行救济方式作为首要的救济方式
在国际贸易实践中，受害方（无论是买方还是卖方）都倾向于在条件成立的情况下首先寻求实际履行，因为受害方如果要寻找新交易其投入往往很大，而且有时候这部分投入是难以用金钱计算的豎。
正如上文所述，在国际贸易中，实际履行比其他救济方式往往更能保护当事人的利益，因此，《公约》将实际履行救济方式作为了对违约的首要救济方式。
二、《公约》中买方要求卖方实际履行的构成要件
《公约》中在第46条规定了买方要求实际履行的权利，《公约》中第46条的原文如下：
1．买方可以要求卖方履行义务，除非卖方已采取与此一要求相抵触的某种补救办法。
2．如果货物不符合合同，买方只有在此种不符合合同情形构成根本违反合同时，才可以要求交付替代货物，而且关于替代货物的要求，必须与依照第三十九条发出的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。
3．如果货物不符合合同，买方可以要求卖方通过修理对不符合合同之处做出补救，除非他考虑了所有情况之后，认为这样做是不合理的。修理的要求必须与依照第三十九条发出的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合理的时间内提出。
从《公约》第46条的规定可以看出，买方要求卖方实际履行合同的构成要件包括以下内容：
（一）卖方违约
在《公约》第45条第1款中规定：“如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务。”“卖方不履行”既包括其不能履行（不可抗力①除外）也包括其不愿履行，但两者都属于违约。《公约》第45条赋予了买方在卖方违约时所采取的一种补救措施，而这一规定也是《公约》第46条所适用的前提，即买方要求卖方实际履行合同的前提。在《公约》第46条第2款和第3款中也规定了卖方违约的情形，即“如果货物不符合合同”。卖方违约包括很多情形，如：延迟交付和货物存在瑕疵等等。对于延迟交付，属于在交付上不符合合同规定，显然属于违约。对于瑕疵货物，《公约》没有规定特殊的“瑕疵担保责任”，交付了瑕疵货物就构成违约。
（二）买方没有采取与其要求相抵触的补救办法
《公约》第46条第1款规定：“买方可以要求卖方履行义务，除非买方已采取与此要求相抵触的某种补救方法。”所谓相抵触的某种补救办法，是指使实际履行成为不可能或者不适当的补救措施。就买方来说，主要包括第49条所规定的“宣告合同无效”和第50条所规定的“减低价格”②。
另外，在卖方延迟履行时买方要求卖方交付的行为它是属于要求实际履行的行为，还是属于买方同意修改合同的行为，存在争论。笔者认为，应将要求迟延交付认为是实际履行而非修改合同，原因在于：《公约》设立买方要求实际履行这一救济制度的目的之一是保护买方利益，改善买方的不利地位豏，如果认为买方接受延迟交付是合同的变更，买方就无权要求卖方实际履行或者损害赔偿，这是非常不利于买方的，也破坏了《公约》的本来目的。因此，买方要求或者接受延迟交付的行为应该被定性为实际履行，而不是修改合同。
（三）要求卖方实际履行必须存在合理性
《公约》第46条第3款规定：“除非他考虑了所有情况之后，认为这样做是不合理的。”即买方提出卖方实际履行的要求必须是合理的，因为，实际履行是以违约方能够继续履行合同为适用条件，在卖方违约的情况下，如果要求卖方实际履行是不合理的，那么卖方实际履行也就失去了其适用的依据和价值。
（四）实际履行的要求必须在合理时间内提出
《公约》第46条第2款和第3款中都提到了“要求必须与依照第39条发出的通知同时提出或在该项通知发出后一段合理时间内提出”。合理时间既是对买方及时行使权利的一种督促，同时也是对卖方权利的一种维护，防止卖方长期处于其违约承担责任方式不确定的状态。
三、《公约》中“买方要求卖方实际履行”的具体权利
从《公约》第46条的规定中可以看出，“买方要求卖方实际履行”的具体权利包括：要求卖方实际履行义务的权利；要求卖方交付替代物的权利；要求卖方通过修理对货物不符合合同之处做出补救的权利。
（一）要求卖方实际履行义务的权利
《公约》第46条第1款规定了买方享有要求卖方实际履行义务的权利。而买方这一权利的行使必须符合以下前提条件：
1．卖方不履行义务。只有在卖方不履行义务的前提下，买方才能要求卖方履行义务，“义务”既包括双方在合同中所规定义务，也包括《公约》所规定的义务（如第46条第2款和第3款所规定的义务。）
2．买方没有采取与其要求相抵触的某种补救措施。买方的“与其要求相抵触的某种补救措施”包括宣告合同无效和减低价格。
买方不能采取与其要求相抵触的补救措施的原因在于：
如果买方采取了“某种补救措施”，他也就丧失了要求卖方实际履行的权利。“相抵触的补救措施”有很多形式，如：宣告合同无效、要求减低价格。“宣告合同无效”的效果是“解除了双方在合同中的义务豐”，也就是说，宣告合同使合同归于无效，也就终止了双方在合同中的义务，因此卖方必须实际履行合同这一义务也就不复存在了；“要求减低价格”指的是买方按交付时的不符合合同的货物与合同规定的符合合同的货物两者在交货时的价值比例要求降低价格（《公约》第50条规定），它的前提虽然也是“如果货物不符合合同”，但它是买方通过自身的减低价格的行为来实现自己的权利，而不是通过要求卖方履行义务来实现自己的权利。
（二）要求卖方交付替代物的权利
《公约》第46条第2款规定了买方享有要求卖方交付替代物的权利，其前提条件如下：
1．卖方的货物不符合同。这是买方提出交付替代物的基本前提。
2．卖方货物不符合同构成根本违约。根本违约的判断标准由《公约》第25条规定，根本违约是指“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。”根本违约的特征是实质上剥夺了非违约方依据合同所期待的利益。对根本违约的判断标准是多元的，笔者认为，可以包括：合同的义务是否为合同的实质内容、违约对受害方实现合同的影响、违约后果是否能得到补救等等因素豑。