驰名商标跨类保护
摘 要：驰名商标的特殊保护最早规定在《巴黎公约》中，《TRIPs》协议对驰名商标提供了进一步保护。关于驰名商标跨类保护究竟是适用混淆理论还是淡化理论，根据二者保护商标功能的出发点以及关于联想层次的不同，可以发现淡化理论和淡化理论对于商标驰名度的要求是不一样的。我国目前立法上还不存在反淡化的规定，引入合理的反淡化制度很有必要。
关键词：驰名商标；跨类保护；混淆理论；淡化理论
商标是指用于区别经营者所提供的的商品或服务的识别性标记，商标最基本的功能是指示商品或服务来源的功能。为了保护商标所有人的利益，各国一般都赋予商标所有人以商标专用权。传统上，这种商标专用权的获得和行使有两个约束条件：第一，商标须注册；第二，仅能获得在相同或者类似商品或服务上的保护。由于驰名商标具有较高的知名度和美誉度，往往成为商标侵权的主要对象，为了加强对驰名商标所有人的保护，对驰名商标进行特殊保护逐渐成为国际共识。
一、国际公约关于驰名商标跨类保护的规定
最早对驰名商标规定特殊保护的国际公约是《巴黎公约》，1958年里斯本版本《巴黎公约》第六条第二款规定：（一）本联盟各国承诺，如果申请注册的商标构成对另一商标的复制、仿制或者翻译，容易产生混淆，而注册国或使用国主管机关认为该另一商标在该国已经驰名，是有权享受本公约利益的人的商标，并且用于相同或类似的商品，该国将依职权（如果本国法律允许），或者应有关当事人的请求，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或者仿制，容易与该商标产生混淆时，也应适用。（二）允许提出取消这种商标注册请求的期间，自注册之日起至少为5年。本联盟各国可以规定一个期间，禁止使用这种商标的请求必须在该期间内提出。（三）对于依恶意取得注册或者使用的商标提出取消注册或者禁止使用的请求，不应规定时间限制。因此，《巴黎公约》对于驰名商标的保护强调的是对未注册驰名商标在相同或类似商品禁止注册和使用的行为，对于在不类似商品上注册和使用驰名商标的行为未予禁止。
TRIPs协议对驰名商标的提供了更进一步的保护，TRIPs协议第16条第2款规定：“《巴黎公约》第六条第二款应基本上适用于服务。在确定一商标是否驰名时，各成员应考虑到该商标在相关行业部门为公众所了解的程度，包括该商标因宣传而在该有关成员获得的知名度。” TRIPs协议第16条第3款规定：“《巴黎公约》第六条第二款应基本上适用于已获得商标注册的商品或服务不相似的商品或服务，只要该商标在那些商品或服务上的使用会表明那些商品或服务与该注册商标所有人之间存在联系，且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益。”根据该规定，对驰名商标的保护对象从商品商标延及服务商标，将已注册驰名商标的保护范围从传统的相同或类似商品扩大到了非类似商品或服务上，条件是可能导致相关公众误认为两者之间存在可能导致商标所有人利益受损的某种联系。一般认为，这一规定表明对驰名商标的特殊保护从传统的直接混淆扩张到了间接混淆。此外，还应当注意的是TRIPs协议规定的义务仅仅是对成员的最低要求，TRIPs协议第一条规定：“缔约方可以在其国内法中规定比本协议所要求的更为广泛的保护，其条件是这样的保护不得违反本协议的规定，但缔约方没有义务一定要这样做。缔约方享有以适宜的方式，在其本国的法律体制和实践中执行本协议规定的自由。”
二、商标混淆理论和淡化理论
目前，关于驰名商标保护理论主要有混淆理论和淡化理论。混淆理论中的混淆包括直接混淆和间接混淆。直接混淆是对商品出处的混淆，即消费者认为此商标所表示的商品是彼商标的所有者提供的，这是对商品来源的错误认识。间接混淆是一种扩大了的混淆，即消费者虽不至于认为此商标所表示的商品是彼商标的所有者提供的，但会认为此商标的所有者和彼商标的所有者之间存在某种联系，如许可、投资、赞助、合作等。直接混淆是商标法禁止的最基本的侵权类型。传统商标法认为，商标的基本功能是指示商品来源，直接混淆导致对商品出处的混淆，是商标法禁止的最基本情形。一般认为，只有在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标，才可能产生混淆，而在不类似的商品上使用相同或近似的商标，不会导致消费者混淆，也就没有保护的必要。但随着经济的发展，企业经营的多样化，一些企业会利用原有品牌形成的影响拓展经营领域，或者以赞助、许可等形式扩大自己的影响，在非类似商品领域也有了造成混淆的可能，相应地商标法中有了混淆概念的扩张——间接混淆。在间接混淆可能的情况下，驰名商标的保护突破了相同或类似商品的局限。
淡化理论是美国学者弗兰克·斯凯特1927年在《哈佛法律评论》上发表文章提出来的。他认为把与驰名商标相同或者近似的商标、名称用在非竞争性商品之上，消费者就商品来源没有发生错误认识，传统的商标混淆理论就无法为商标权人提供保护，但是这种行为会逐渐消耗或者稀释公众对于驰名商标的认识，使商标与其所有人之间唯一特定的联系被淡化，从而降低商标的独特性，损害商标的销售力和广告价值，因此，需要对这种行为予以禁止。例如，如果看到Gucci牌饼干，消费者会觉得非常熟悉，便立刻联想到Gucci衣服、箱包，虽然消费者不会认为Gucci饼干是Gucci公司的新产品，但仍会严重损害Gucci商标的显著性并冲淡Gucci商标与衣服、箱包的联系。有学者指出：淡化与混淆不同的是：商标混淆是对商标标识与特定经营者之间联系的利用，是指在后商标使用人利用与在先商标的相同或近似，使消费者发生混淆，以为在后商标所使用的商品或服务是在先商标权人提供的或者存在某种联系。淡化则是通过对相同或近似商标标识的使用，使得该商标标识不再仅仅与特定经营者相联系，而是与不同的经营者相联系，从而降低商标标识与特定来源出处的联系。
三、不同理论下“跨类”范围之区别
商标混淆理论与商标淡化理论自成体系，但是如果我们探究混淆理論与淡化理论的产生历史，两套理论在商标权保护中所起的作用以及商标侵权行为适用混淆理论还是淡化理论的判断，就会发现：混淆理论与淡化理论不是完全割裂的，而是紧密联系的，这种联系体现在两个理论对于联想要求的逐渐弱化上。在商品或服务跨类时，商标侵权起因于一种联想，即消费者在看到被诉商标时，想到了原告的商标。联想的发生可分为几种情况：一种是直接混淆，即消费者认为被诉商标的商品是原告商标的所有者提供的；第二种是间接混淆，即认为被诉商标的所有者和原告商标的所有者之间存在某种联系；第三种是纯粹的联想。消费者看到被诉标记就会想起原告商标。通过上文的分析知道，只有导致纯粹的联想，才是真正意义上的淡化理论。