浅析“自体法理论”与我国的实践
摘要“自体法”作为一种主张，是为合理妥善地解决法律适用问题提出的一个准则，它应该为调整多种多样的国际合同关系和处理错综复杂的涉外问题探索更可行的途径，设计更理想的方案。因为这一理论模式所遵循的价值取向就是法律适用的适当性，这也是国际私法的精髓所在。
关键词自体法 国际合同 国际私法
作者简介：孙煊赫，大连民族学院文法学院法学专业。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-003-02
一、自体法理论概述
对于一个涉外民商事关系来说，由于所涉各国法律规定不同，适用不同国家的法律可能会导致完全不同的结果，这就提出了法律选择问题，即到底适用哪个国家的法律来解决涉外民商事纠纷，对此，各国的解决方法是不同的。“自体法理论”（ProperLaw）提出了融合“当事人意思自治”原则和“最密切联系”的原则。按照这一理论，涉外民商事纠纷适用当事人选择的法律，当事人没有选择的时候，又不能依情况推断他们所选择的法律时，运用最密切联系原则选择适用的法律。
“自体法理论”（也有学者称之为“适当法理论”），是英国学者在19世纪初提出来的一种冲突法学说。它发端于合同法领域，而后扩展到侵权行为及其他领域。①
当前的合同自体法理论，既肯定了意思自治原则，适应了各国经济社会发展的需要，又补充了意思自治原则的不足，对当事人没有选择的情况作出了规定。同时还把最密切联系原则吸收进来，在另一个层次上保证了法律适用方法的灵活性，有利于维护当事人的利益。
二、自体法理论在我国合同领域中的运用
自体法理论在合同领域的运用过程中涉及到两大原则，即“意思自治原则”和“最密切联系原则”。英国法院在解决合同法律适用的问题时，总是首先查明当事人是否已经明确地表达了选择法律的意图；如果没有这种明确表达的意图，就要根据合同本身或者周围情况来确定当事人默示的意图；如果当事人默示的意图并不存在，那么就要最后决定交易同哪个法律体系有最密切和最真实地联系。②
（一）“意思自治原则”的适用
虽然目前大多数国家接受意思自治原则，但从各国的立法及实践来看各国国内立法和有关国际条约在采纳这一原则的同时，又分别对其规定了若干不同程度、不同内容的限制，一般来说，对意思自治的限制主要表现在以下几个方面：
1．对当事人选择法律方式的限制。意思自治的表达方式有明示和默示之分。我国的国际私法实践中一般要求合同当事人选择的法必须是明示的。这表明我国在国际私法实践中是拒绝承认默示选择法律的方式的。
笔者对这一限制持赞同意见。虽然这与意思自治原则的内涵是有出入的，但是从具体操作环节上来考虑的话，如果承认默示选择法律的方式，无疑会给实践操作带来不便。所谓“根据合同的具体情况推定”是一个不可确定的因素，如何根据具体情况？根据什么样的具体情况？这都是容易产生分歧的。但是这一限制并没有明确地体现在立法中，即其效力问题是需要解决的，如果能明确地在立法中体现出来必然会给实践带来更多的方便，也会减少争议发生的机率。
2．对当事人选择法律的时间限制。根据最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）中第2条第4款所作的司法解释规定：当事人在订立合同时或者发生争议后直至人民法院开庭审理以前，均可通过协议选择所适用的法律。
笔者注意到，合同当事人能否在合同订立后至争议发生前的这段时间选择或变更原来选择的法律，《解答》并没有明确规定。也就是说这一限制原则是不完善的、不严密的。当事人双方在合同订立后到争议发生前的这段时间里变更选择的法律效力究竟如何？能不能得到认可？笔者认为，当事人对法律的选择是双方意思表示一致的结果，而协议变更实际上是双方的重新选择，所以当事人有权在订立合同后通过协商一致变更此前选择的法律，当然变更应在开庭审理前作出，且不得影响第三人的利益。
3．对当事人选择法律的内容的限制。按《解答》的规定，当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区法律或者是外国法，当事人选择的法律必须是现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。
这条限制中没有明确提出是否可以选择适用国际条约或者国际惯例。在《民法通则》中有国际条约优先于国内法，以及中国法律无明确规定时可以适用国际惯例的相关规定，这完全可以用在意思自治原则的规范中。即双方当事人可以选择国内法、国外法，还可以选择国际条约和国际惯例，这样规定实际上也是体现了意思自治原则的精髓。
4．立法未明确规定自主的法律是否必须与合同有一定的联系。即法律没有禁止当事人选择与合同没有任何联系国家的法律。笔者认为，这一规定存在漏洞。既然法无禁止即为许可，那么当事人会不会利用这个漏洞来规避本应适用的法律呢？这也是一些学者反对意思自治原则的理由之一。笔者认为，完全可以在立法中明确规定当事人不可以选择与双方合同没有任何联系的国家的法律，这不但可以给实践应用过程带来方便又可以避免当事人规避法律，还可以维护法律的尊严，保证立法与实践相一致。
5．主从合同的法律选择问题。在涉外审判实践中法院时常会遇到当事人对主合同选择了适用的法律，而对从合同适用的法律未做出选择，此时从合同应当如何适用法律，目前法律没有明确规定。
笔者认为，对于从合同的法律选择问题，应当具体问题具体分析。如果主从合同的当事人相同，我们可以认定主合同中当事人所选择的法律当然适用于从合同，除非当事人就从合同另行选择了法律；如果主从合同的当事人不一致，那么根据合同的相对性原理，主合同当事人所选择的法律对从合同的当事人不具有当然的约束力，从合同应当根据相关的规定自行确定适用的法律。
（二）“最密切联系原则”的应用
最密切联系原则是指在当事人没有选择适用的法律或者选择无效的情况下，法院根据这一原则在与该合同关系有密切联系的国家中选择一个与该涉外案件本质上有重大联系的国家的法律予以适用。这一理论可追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。
我国《解答》中关于人民法院在具体运用最密切联系原则确定合同准据法应适用的法律中，规定了确定13种合同的最密切联系地的方法，这表明我国在立法上对最密切联系因素的判定采取了特征性履行的方法，但尚存在如下几个问题：
1．这13种合同无法涵盖所有合同争议的情形。因此，最适合的解决方法是在具体立法规定中详细列出各种合同争议，以其特征来确定应当适用的法律，这样既简洁又具体，具有较强的可操作性，对指导司法实践具有很高的参考价值。
2．在我国司法实践中，许多法官在判断最密切联系地的时候，往往脱离《解答》基于特征性履行方法所确定的最密切联系地，这样很容易导致法官随意扩大法院地即我国法律的适用。为了解决这种滥用法律的现象，笔者认为，在适用最密切联系原则确定准据法的时候，应该坚持以特征履行法为主，以合同要素分析法为辅。依据法律对有关合同的特征性履行的规定确定应适用的法律，这需要法律对更多合同的特征性履行标准作出明确的规定。同时，对于法律未作特征性履行规定的合同，应采用特征性履行与合同要素分析结合的方法，从量和质两个方面综合分析各连接因素，从而确定其重心所在，准确合理地找到应当适用的法律。
3．限制法官的自由裁量权。最密切联系原则的核心是法院通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析，最终确定应适用的法律。这赋予了法官较大的自由裁量权。那么就容易导致主观随意性，降低法律适用结果的确定性和可预见性，影响案件的公正审判。