论反致制度在我国涉外民事法律关系中的适用
摘 要：反致制度产生一百多年以来,理论上存废之争一直不断,然而此争论并没有阻碍其在实践中的发展。采纳反致制度是国际私法历史发展的要求,更是国际私法发展现实的需要,有利于公正合理地解决国际民事纠纷,符合国家的利益,符合国际私法的宗旨和本质。虽然其也受到现代冲突法革命的冲击和挑战,但在各国国际私法趋于一致之前,仍然有其存在的价值。我国大陆现行立法对反致制度没有明确的规定。我国大陆应借鉴他人的立法经验,明确接受并建立自己科学、合理的反致制度。
关键词：反致；法律适用；冲突规范
中图分类号：F915.2文献标志码：A文章编号：1673-291X（2008）07-0184-02
一、关于反致制度存废的争论
自反致制度出现以来，学术界一直围绕着反致制度的存废问题，展开着十分激烈的争论，而笔者更赞同支持反致的学者的观点。
笔者赞成反致的理由如下：
1.设立反致制度有利于维护法院地国家的利益
反致和间接反致的直接后果都是导致内国实体法的适用，这样做既有利于维护法院地国的利益，又方便内国法官适用法律。
2.采用反致制度有利于实现判决一致
同一涉外案件在不同国家的法院审理，如果不运用反致制度，在各国国际私法规定仍各不同的现今，最终适用的就是各国的冲突规范所指向的不同国家的实体法。但如果运用反致制度，各国冲突规范所指向的外国法，还包括其冲突规范，再通过该外国法的冲突规范的指引，就有可能达到判决一致的结果。英国学者托马斯精辟地指出：“反致的目的在于保证受诉法院所做出的判决将同准据法所属法律体系的法院可能做出的判决一致。”［1］
3.运用反致制度有利于实现个案的公正和合理地解决
实际中的案件情况往往错综复杂，有可能冲突规范指向的实体法对于案件的处理来说未必合理。此时，若运用反致制度，适用的法律范围将扩大至外国、法院地国或第三国的实体法，增加了法律选择的灵活性，有利于法官公正、合理地解决案件。
4.反致制度的局限性
反致制度并不是完美无缺的。我们在肯定反致制度在现今的存在价值的同时，也应看到它合乎规律的发展趋势。一旦各国国际私法达成一致，各国的冲突法之间的冲突消失，反致就失去了其存在的基础。可以断言：如果各国国际私法趋向一致，反致制度便趋于丧失其存在的价值［2］。
二、我国关于反致制度的立法
（一）我国大陆关于反致制度的现行立法
在我国大陆的现行立法和司法解释在具体条文中没有关于反致的明确规定，只在最高人民法院的有关司法解释中有两条涉及反致的条款。一条是1987年最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第5款的规定。这一规定表明，我国大陆在涉外合同领域不采纳反致制度。另一条是最高人民法院1988 年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第178条第2款的规定。这一规定实际上排除了实践中我国大陆法院在审理涉外民事案件时适用反致的可能性，隐含着不采用反致制度的主张。
（二）在我国未来国际私法立法中应确立反致制度
虽然20 世纪70 年代后，国际上通过的大部分公约不接受反致［3］，但是在各国立法中，接受反致的国家不断增加，这也体现了各国希望可以发挥反致制度在维护国家利益方面积极作用的意图。然而，在我国大陆的现行立法中却没有关于反致的明确规定，笔者认为在我国涉外民事法律关系中应适当地确立反致制度，同时也要通过明确的规定以排除其可能带来的不利影响。
三、对于我国反致制度的立法与司法建议
既然我国要确立反致制度，那么在未来立法中对于反致制度究竟该如何规定呢？笔者有以下几点建议：
（一）原则接受反致制度，在不便适用的特定领域予以例外规定
按照国际社会的普遍实践，在合同、侵权领域不适用反致。这是因为合同、侵权领域非常强调法律适用的确定性、可预见性，其法律适用以自体法学说为主。除合同、侵权领域外，其他领域是否适用反致制度呢？无外乎有两种规定，一是原则接受反致制度，在不便适用的特定领域予以例外规定；另一种是将反致作为一项例外规定，只在特定领域适用反致。笔者认为，应采取前一种方式确定反致制度的适用范围。只要是通过反致制度可以达到公平、合理解决案件的目的，那么无论该案件是属于何领域，都不应该排除反致制度的适用，然后可以通过其他法律规则对其加以限制。
（二）我国未来立法中应接受广义的反致
反致制度的运作本身是依照外国冲突规范的指引，这种指引既有可能指向法院地法，也有可能指向第三国法，如果只承认外国冲突规范对法院地法的指引而忽视它对第三国的指引，有碍反致逻辑的纯粹性，破坏了内国、外国和第三国间判决一致的实现，有违各国法制环境的平等开放精神［4］。如果一味地只接受对法院地法的指引，这对于公正、合理解决国际民事纠纷是非常不利的，也不符合国际私法的宗旨和本质。
（三）具体适用反致时赋予法官自由裁量权
匈牙利学者萨瑟认为：“二级冲突”[ZW（DY]二级冲突：即冲突规范的冲突；实体法之间的冲突为“一级冲突”。[ZW）]的法律选择规则的任务是确定究竟应适用自己本国的冲突规则，还是适用外国的冲突规则，而作出这种决定的根据在于法院地国对特定情况下本国实体法和本国冲突法何者更为重要的考虑。也就是说，是否适用反致制度，是要在具体案件中，将适用外国冲突法所指向的本国实体法和适用本国冲突法指向的外国法进行比较，从而得出的结果。
（四）对法官适用反致制度时的自由裁量权应予以一定的限制
对于具体案件是否适用反致、如何适用反致交由法官自由裁量，这样的反致条款似乎意味着法官可以任意运用反致去选择法律。为避免这种可能性，从法官本身来说，必须在司法中提高认识，抛弃扩大内国法适用的想法。在立法上对于法官的自由裁量权应作出一定的限制，可采用必须考虑实际可行性、公共秩序保留原则等制度。
（五）在立法中应作出规定避免反致过程中的恶性循环
既然在立法中接受广义的反致，就必须考虑到反致过程中出现恶性循环的可能性。即当一国冲突规则指向其他国家法律后，因为其他国家的法律也包括冲突规则，就有可能在随后的致送过程中，别国法律的冲突规则又再次指向该国法律，从而产生致送过程中的恶性循环现象。许多国家在立法中均考虑到了这种可能性，在立法中作出相应规定以避免恶性循环。比如《泰国国际私法》第4条规定：“在适用外国法时，如依该外国法应适用泰国法，则适用泰国国内法，而不适用泰国冲突规则。”［2］即当某一被转致国的冲突规则又指向法院地法后，则终止致送关系。奥地利《联邦国际私法法规》第 5 条第 2 款规定：“在转致过程中，当某外国法律被别的法律首次反致时，则应适用该外国的内国法”。即在两个相互指引的外国法之间，适用最初指引国的内国法，终结致送关系。［5］
四、结 语
综上所述，我国未来的反致条款可作如下规定：“依照本法规定应当适用外国法时，也包括它的冲突规范在内。如果外国法反致时，则适用中华人民共和国实体法；如果外国法转致时，则适用第三国法律，并承认该第三国冲突规范的进一步指引。当某一国家法律被别国的冲突规范首次反致时，则适用该国的实体法。以上过程必须考虑实际可行性及判决结果的公正、合理，且不违反我国的公共政策及公共利益。在合同、侵权领域，对外国法的指定仅指外国的实体法，不包括冲突规范。”