中国—东盟民商事司法域外调查取证机制改革研究
摘 要 中国-东盟民商事司法域外调查取证机制是中国-东盟民商事司法协助机制重要的子机制之一，该机制对于保障中国与东盟间有效顺利地开展相关司法协助工作具有重要作用，因而针对该机制存在的问题加以改革完善对于推进中国-东盟自贸区的健康发展具有重要意义。
关键词 中国-东盟 民商事司法 域外调查取证机制
基金项目：本文为广西教育厅高校科研项目课题《中国-东盟民商事司法协助机制研究》（课题编号：YB2014415）。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.012
一、中国-东盟民商事司法域外调查取证机制的基本含义
中国-东盟民商事司法域外调查取证机制是指中国与东盟各国为进行相关的国际民商事诉讼程序而在受案国境外提取诉讼证据的相关法律机制。根据《民事诉讼法》（第276条、第277条）的规定，最高人民法院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文書若干问题的通知》的规定，我国最高人民法院发布的《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》，以及我国1997年缔结的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（简称《海牙取证公约》）的相关规定，中国与东盟成员国依据彼此间缔结的双边、多边条约或双方共同参加的有关国际公约，通过下述两种基本途径实施中国-东盟民商事司法域外调查取证机制：
第一， 由中国与东盟成员国受案法院向证据所在国的司法机关提出申请由其代为取证。例如《中国与泰国司法合作协定》第十一条规定，“缔约一方的法院可以根据本国的法律规定以请求书的方式请求缔约另一方主管机关就民事或商事案件调查取证。”
第二，通过中国与东盟成员国家的外交或领事人员于驻在国直接调查取证，这种方式一般限于向本国国民调查取证。例如《中国与新加坡司法合作协定》第十四条规定，“缔约一方可通过其外交或领事机构向居住在缔约另一方境内的本国公民调查取证，但此种取证不得违反缔约另一方的法律，亦不得采取任何强制措施。”
我国法院、驻外的外交或领事机构在通过前述两种途径实施中国-东盟民商事司法域外调查取证机制时，应当查明我国与被请求的东盟成员国之间有无司法协助协议，是否有共同参加的国际公约以及各自保留的内容和要求。
二、中国-东盟民商事司法域外调查取证机制现存问题
目前，中国与东盟民商事司法域外调查取证机制在法律依据、实施程序、文书标准、主管机构、实施方式等方面存在着下述问题：
（一） 法律依据现存问题
目前，中国与东盟民商事司法域外调查取证机制在其国际法律依据方面存在着如下两点主要不足：
第一，中国仅与东盟四个成员国（泰国、新加坡、老挝和柬埔寨）达成了有关民商事司法域外调查取证机制的双边条约，虽为中国与上述四国开展相关司法合作提供了必要的法律依据，但相关内容规定得较为粗略、宏观，缺少细则性的规定，尤其是对域外调查取证的范围规定得不甚清晰，如中国与越南于1998年签订的《中越司法合作协定》第十二条第一款规定域外调查取证的适用范围是“进行与调查取证有关的必要诉讼行为”，至于何种行为是可以适用域外调查取证的“必要诉讼行为”，协定中没有给出明确的限定，导致相关机制的实施范围较为模糊，条款的可操作性不强。中国与泰国等国签订的相关双边条约也存在着类似问题，亟待加以完善。
第二，中国同菲律宾、马来西亚等超过半数的东盟成员国尚未签署有关民商事司法域外调查取证机制的双边条约，且这些东盟国家大都未加入《海牙域外取证公约》，中国也未与东盟整体签订相关的多边条约，导致中国同部分东盟国家在民商事司法域外调查取证方面的合作缺乏必要的法律依据作为指引与保障，由此严重削弱了相关合作的稳定性与权威性，不利于相关合作关系的长期稳定发展，亟待弥补相关双边条约与多边条约的缺失。
（二） 实施程序现存问题
目前，中国与东盟各国实施民商事司法域外调查取证机制面临的一个较为棘手的问题是各国间在调查取证程序方面存在着巨大差异，这种差异尤其表现在作为大陆法系国家的中国与东盟成员国中普通法系国家的调查取证程序差异较大。而通常来说，两大法系中再也没有比为解决争讼而获取证据的分歧更大的争议了。 如何采取切实有效的措施尽可能地克服中国与东盟成员国之间在域外调查取证实施程序方面的衔接不畅问题，最大限度地实现彼此程序间的顺利衔接，是中国与东盟各国间需要共同努力解决的问题。
（三）文书标准存在的问题
中国与东盟各国在开展民商事司法域外调查取证工作方面，尚未通过双边或多边条约对相关文书的基本内容、格式与语言标准加以必要统一，由此影响了相关合作的顺利开展。例如协助请求书因信息不完备、格式不规范而被退回要求重新补充或更正，或被请求国根据国内法拒绝接受和送达非本国语言书写的文书以及未附适当译本的文书，由此严重损害了域外调查取证工作的效率与效果，给双方的相关合作造成许多不必要的障碍，该问题亟待解决。
（四）主管机关存在的问题
从国际民商事司法协助机制的普遍经验来看，各国通常会指定一个中央主管机构来直接负责监督和执行域外司法调查与取证工作，以此确保和提高相关工作效率。目前，中国仅与泰国、越南等四个东盟国家通过签署双边协议确立了相关主管机关，但对其职能设置的规定尚存不足，如对于主管机关的工作时限与权限的限定不严，导致相关工作效率不高，存在推诿与拖延（这在东盟成员国中尤为突出）等问题，由此妨碍了这类主管机关应有职能的充分发挥，影响了域外调查取证工作的效果与效率，亟待完善。此外，中国同其他东盟国家也亟待通过签署双边协议确立彼此负责民商事司法域外调查取证的主管机关，以此解决因主管机关缺失导致相关合作的效率与稳定性不足的问题。