CISG适用默示排除意思自治之分析
摘要：CISG（《联合国国际货物销售合同公约》）规定系任意性规范，允许当事人排除CISG全部或部分内容，以适用当事人约定的法律或约定的权利义务。在合同当事人约定适用我国法律时，此约定表面符合默示排除CISG的适用，最终CISG仍得到适用。这一结果虽始料不及，却符合法律推理逻辑并具有法学理论依据。细究此结果的发生，主要原因系我国条约独特的适用方式。我国对于类似CISG条约的“接受”规定体现在民事基本法中，非如其他国家那样显示于宪法。在当事人实行意思自治并约定适用我国某一特定的民事部门法时，由于CISG包含于约定的民事法律之中，导致CISG的适用。
关键词：CISG；意思自治；默示排除；民法通则；合同法
中图分类号：D996.1 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2014）04?0079?07
随着经济全球化的深入，各国之间的贸易往来呈递增之势。涉外商事在增加各贸易商经济利益的同时，亦带来了相应的商业风险，商事纠纷也就在所难免。当涉外商事纠纷被诉至国内法院寻求司法救济时，其涉外性产生了特有的法律适用问题。涉外商事法律适用范围涉及国家或地区的法律和国际条约。在国家或地区法律方面，当事人可以约定具体适用哪一个国家或地区法律，这是当事人意思自治的体现。如果涉外商事当事人所属国签订了相应的民商事条约，又会产生条约在国内的司法适用问题。正因国家或地区法律适用的意思自治与条约适用同时存在，才有了对具体涉外案件法律适用需要的探讨。在涉外商事领域中，《联合国国际货物销售合同公约》（下称CISG）即属众多民商事条约之一，自然也是条约缔约方所属的当事人之间解决纠纷的法律依据。我国已于1986年12月11日批准加入该条约，并于1988年1月1日起生效。司法实践中，依据该条约解决法律纠纷的国内外法院判决已有很多，足见该条约对包括我国在内的贸易大国来说极其重要，有必要深入研究其适用方式和结果。由于我国特有的条约适用方式，在当事人意思自治约定适用中国特定法律的情况下，产生了CISG所允许的默示排除无法成立的结果。对此国内鲜有研究，笔者拟结合司法实践，对前述问题及争议阐明自己观点，并对默示排除进行相应的分析。
一、CISG默示排除意思自治与条约
适用之关联性
法律适用法中的意思自治由法国杜摩兰首先提出，延用至今，其适用法律领域、适用方式、适用条件等均发生巨大变化，适用领域由原先仅适用于合同关系，发展至物权关系、人身关系，适用方式从原先需要明示发展为已接受默示，适用条件从原先要求约定的法律应与案件有密切联系发展到无需联系，等等。由于意思自治在法律适用法中的重要性，对其研究与关注也就自然成为此领域的热点。意思自治发展的同时，规定私人权利义务的实体法条约也有一定程度的发展，二者有时会呈现相互交融状态。当意思自治具体内容涉及实体法条约，即会涉及条约的国内适用理论。理论上讲，当事人意思自治适用条约与条约的国内适用方式是两个不同的理论，法律适用法意义下的适用条约约定是当事人意思自治体现，对当事人而言，无需依据条约国内适用理论；条约国内适用理论涉及的是条约在国内执行或适用，主要针对国家，因为条约对于国家具有强制性，必须在国内得到执行。由此可见，条约国内适用理论与当事人意思自治适用条约似乎应无关联。
同样，商事统一实体法公约CISG中也存在条约直接适用的条款，[1]（15?16）[2]（9?10）具体为该条约第1条第1款（a）项规定。此处的直接适用体现为，勿需当事人约定而径直适用CISG，也无需援引国际私法规则而直接适用CISG。[3]（7）也就是说，只要符合CISG前述条款规定条件，就视同当事人已约定适用此条约。由此来看，CISG的适用似乎与当事人意思自治无关。其实不然。CISG第6条规定了当事人可以约定排除该条约内容的适用，此条规定将当事人意思自治联系起来，只是此条款规定的意思自治是排除条约CISG的适用，不是约定CISG适用，即“默示排除”意思自治。换言之，当事人约定的条款内容与CISG内容相冲突时，解决冲突的本质就是意思自治效力与CISG效力孰高孰低的问题。此问题涉及条约是否具有法律强制力而不能违背，其答案与CISG条约第六条规定有关，该条规定“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力”，从而允许当事人意思自治排除CISG的内容。这说明CISG条约内容不具有强制适用性，条约系任意性条约，可以由当事人约定加以排除。
当事人排除条约适用有两种方式，明示排除和暗示排除，但是CISG第6条没有规定当事人可采用默示排除方式。对此，学者及司法实践倾向认为可行。有学者采取立法历史性解释方法进行说明，“立法历史表明，维也纳会议多数代表反对这样一项建议：就是主张‘排除公约适用必须以明示的方式’。公约没有明确规定其可以被默示地排除‘是为了防止法院过分轻易地断定公约被默示地排除’，而不是阻止当事人以默示的方法排除适用公约，因此，默示地排除是可以的，当然默示排除必须有真实依据而不是靠推测。”[2]（30）另有学者对此有类似的评述，“虽然CISG第6条没有像EKG（《关于国际动产买卖合同的统一法》——笔者注）第3条第2句那样提及默示排除的可能性，默示不选用也是可能的。将‘默示’情形从公约中剔除只是为了防止法院过于轻率地认定公约被排除适 用。”[4]（20）但是，如何确认当事人以默示方式排除条约适用，须有切实可行的标准，否则，前述默示排除公约的意图就可能无法实现。其关键标准应是当事人排除意图的存无，任何默示排除的解释均不应离开此核心要义。
默示排除意思自治存在的理由除了上述说明之外，还与CISG条约本身属任意性规范的性质有关。“确定公约为任意性的理论基础主要是由于公约主要是调整私人之间的相互关系，属于私法范畴。私法范畴的法律，特别是有关私人债务关系的法律，主要为任意法。除某些强制性规范必须遵守外，应体现当事人‘意思自治’、‘契约自由’的原则。”[1]（49）需要说明的是，对于缔约方当事人而言，CISG的意思自治并非主要体现在明示约定适用方面，而是体现在排除CISG适用方面。