对联合国国际货物销售合同公约(CISG)能否作为国际惯例的探讨
【摘 要】 国际货物买卖合同公约(CISG)和国际惯例在消除和解决法律冲突方面发挥着十分重要的作用，从功能上看，两者似乎并行不悖，相得益彰。然而，两者之间在产生背景、法律价位和适用范围等方面有重大的差异和不可逾越的鸿沟，因此不能随意将CISG作为国际惯例予以适用。否则不仅会作茧自缚，使法律适用问题更加复杂，而且会背离国际私法的基本规则。
【关键词】 统一实体法；国际惯例；效力范围；适用条件
在当代国际贸易中，统一实体法公约和国际惯例在消除法律冲突、促进国际贸易方面发挥着越来越重要的作用。从功能上看，似乎两者不仅并行不悖，而且相得益彰。然而，从法律阶位上看，前者优先适用的“权威性”在于其“高级法”的严密性；后者作为“次级性”法律渊源来源于长期、反复、不间断的实践，彰显出“商人法”的灵活性。究竟统一实体法公约和国际惯例的关系如何？两者之间有多大距离？可否将统一实体法公约视为国际惯例？本文试就《联合国国际货物销售合同公约》（Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下简称CISG）和国际惯例的关系进行分析。
一、CISG与国际惯例的主要特征
1、CISG：国际的、成文的、利益折中的统一实体法条约
CISG是由联合国贸易法委员会主持起草，通过国际社会的共同努力而达成的一项影响广泛的关于国际货物买卖合同方面的统一实体法公约。该公约于1980年4月10日在有62个国家出席的维也纳联合国会议上获得通过，并于1988年1月1日起正式生效。我国作为公约的最早缔约国之一，参加了其缔结的全过程。截止2008年11月10日，公约已有71个缔约国。［1］
2、国际惯例：动态的、普遍适用的、与时俱进的惯常做法
关于“国际惯例”一词的内涵［2］，未有明确的定义，原本是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，只有经过国家的认可才有约束力。国际贸易领域的一些成文规则，如《国际贸易术语解释规则》、《华沙—牛津规则》等也叫国际惯例，它们是经过编纂的规则化、成文化的惯例。在国际民商事领域，惯例一般分2类：一种是不需要当事人选择而必须遵守的惯例，即强制性惯例；另一种则是只有经过当事人的选择，才对其有约束力的惯例，即任意性惯例。［3］本文所涉及的国际惯例是指国际货物买卖合同领域的任意性国际惯例。
概括地说，国际惯例具有以下特点：其一，国际惯例是在实践中逐渐自发形成的，并经过长期地、反复地、不间断地适用的惯常做法。其二，国际惯例是被许多国家和地区认可并得到经常的遵守的惯常做法。其三，国际惯例不具有当然的约束力和强制性。尤其在国际货物买卖合同中，只有当事人明示或默示同意采用，才取得了源自合同之债的相对拘束力。
3、错误的理论导向：混淆概念、模糊界限、忽视CISG适用范围
在理论界，迄今仍有不少人将CISG和国际惯例混淆起来。例如，有学者主张“将好的国际公约和世界上成功的国内立法当作国际惯例适用”。也有学者提出“对于未参加公约的国家而言，国际贸易公约在一定意义上，也可以视为国际贸易惯例”。理论上的模糊往往会导致观念上的错觉和实践中的错误。在解决国际货物买卖合同争议的法律适用问题时，不乏有将CISG作为惯例适用的情形。这种适用甚至发生在CISG生效之前。值得商榷的是，这种适用既不是根据当事人协议一致，即意思自治原则，又不是根据CISG关于其适用范围的规定，那么其法律适用的依据又是什么？
二、两者的关系：并驾齐驱、各司其职、相辅相成、不可相互替代
CISG第9条的规定：“（１）双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。（２）除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”。分析该条可知，只要是双方当事人明示或默示约定的惯例，对双方当事人才具有约束力。公约赋予了当事人选择的惯例相当高的效力，其目的恰恰在于补充公约的内容。可见CISG和国际惯例的关系犹如国际贸易车厢之下驱动的两只前轮，并驾齐驱、各司其职、相辅相成，共同致力于调整国际贸易关系，切不可混淆，交叉、相互替代。下面我们来看2个将CISG视为国际惯例的案例。
第一个案件叫“天津市土产进出口公司诉比利时格尔森股份有限公司案”。案中原、被告于1986年在广州商定了合同的主要内容，货物的具体规格由被告再通知原告。1987年某月，双方就货物规格、数量和分期分批交付货物等内容达成一致。但事后被告未按约定价格修改信用证和开立信用证。原告电传通知被告，由于对方不按约定价格付款，加上货源和配额等问题，原告无法交付合同项下第三批货物；原告可破例接受被告的价格条件交付合同项下的第一、二批货物，以此了结该合同及过去遗留问题。对此，被告未作答复。后来原告交付的第一、二批货物分别于同年在天津新港装运。但被告收到货物后，拒付该两批货物价款并以原告违约为由在比利时起诉。于是，原告向天津市中院提起诉讼，要求解除合同。天津市中院根据中国法和CISG的规定判令：要求被告支付拖欠的货款，并赔偿利息损失。
案例二：在“中国兴利公司、广澳公司与印度国贸公司、马来西亚巴拉普尔公司、库帕克公司、纳林公司货物所有权争议案”［4］中，印度、马来西亚的四家公司认为兴利公司、广澳公司从香港利高洋行购买的货物为其1985年签订的合同项下丢失的货物，多次协商索回货物未果的情况下，于1986年以广澳公司为被告向广东省高级人民法院起诉。法院追加兴利公司为被告，利高洋行为第三人，一审判决称：第三人利高洋行以提供伪造提单的手段，出售无权出售的货物，违反了卖方应保证其所出售的货物必须是任何第三方不能主张任何权利或要求的国际贸易惯例，其行为应属无效，无权向本案被告索要货物或货款，并应对因其无效行为所发生的货物进出口费用承担主要责任。并最终判决货物归原告所有。兴利公司与广澳公司不服一审判决，分别向中华人民共和国最高人民法院提出上诉。
在确定了案件的管辖权之后，根据我国法律规定，法官在解决涉外货物买卖合同争议考虑依据什么法律做判决时，首先要考虑有无我国缔结或参加的国际条约规定，如无国际条约则考虑有无国内法规定，如国内法也没有规定，就要考虑国际惯例了。由于当时尚无中国和印度、马来西亚以及中国和比利时都缔结的国际公约，法院就必须选择适用适当的冲突法规则。当时，我国《合同法》尚未颁布，根据《涉外经济合同法》第5条的规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的法律。上述两个案例中，当事人均没有选择合同争议所适用的法律，与合同有最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。到此为止，法官做出了非常正确的选择。问题在于，法官为什么要将CISG或CISG的某些条文搬来，给披上“国际惯例”的外衣，作为审理案件的依据。不错，这2个案件的法官从经济和公平两方面考虑，寻求并找到了一个很好的解决争议的方法，然而从国际私法的角度来看，这种方法是很难站得住脚的。毋庸多言，只需注意2点：第一，CISG必定不是“国际惯例”；第二，根据“条约相对效力原则”，SISG原则上只对成员国有约束力。