论外国法的查明与适用
摘 要 2011年4月1日，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）正式实施，这一立法成果是我国顺应全球化趋势的必然要求。随着国际民事商交往的日益频繁，我国人民法院审理的涉外民商事案件数量也大幅度上升。仅2010年，各级法院审结的涉外民事案件达1.1万件，同比上升16%。但从审判实践来看，当根据冲突规范的指引应当适用外国法时，法官经常以查明外国法“困难”为理由，排除外国法的适用，而最终适用我国法，这一作法显然不利于涉外民商事案件的公正解决。《涉外民事关系法律适用法》第十条对外国法的查明作出了规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”如何正确理解和贯彻这一条款，对于我国涉外审判工作具有重要的意义和价值。
关键词 性质 案件 外国法 问题
作者简介：于洋，中国人民解放军91278部队。
中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-062-02
一、外国法的性质
外国法的性质是外国法查明与适用过程中的一个基本问题，也可以说一是个关键性的问题。外国法是法律还是事实，影响着外国法的适用性质和证明方式，甚至关系到案件的审判结果，可以说在外国法的查明与适用过程中，是一个“牵一发而动全身”的问题，有必要首先对此进行探讨。学者们将不同法系关于外国法性质的认定界定为“一个连续的统一体”，其中，英国和德国位于这个统一体的两极，而法国则位于其间。
（一）德国
在德国，外国法被视为法律，因此法官应依职权适用外国法，而无论当事人是否提出适用外国法的请求。在查明外国法的途径方面，法官可以根据案情自行决定，既可以通过各种信息途径来查明，也可以要求当事人协助加以查明。德国对于外国法性质的特点深受萨维尼学说的影响，萨维尼认为外国法与内国成文法一样，都是行为规范，它们的存在不能被视作一个私人利益问题。同时，大陆法系国家认为民事诉讼的目的在于实现民事权利，维持私法秩序。法官具有最高的权威，是实现和维护这一法律权利的实施者，因此法官应当依职权介入到诉讼当中，当然也应当依职权查明适用的外国法。
（二）英国
与德国不同，在英国外法国被视为事实。因此，即使冲突规范指向外国法，英国法院也不会主动适用，除非当事人提出申请。如果当事人无法查明外法时，英国法院会将该涉外案件视作内国案件加以处理。由于欧洲大陆的法律环境一直处在纷繁复杂的局面，英国担心在诉讼中适用外国法，会丧失其法律的统一性和完整性，因此，英国法院将查明外国法的责任交由当事人，当事人应当按照证明证据的程序，证明外国法。同时，作为普通法系国家，英国认为民事诉讼的目的在于解决当事人之间的纠纷，解决当事人之间的冲突，因此强调私人意思自治在解决争执中的主导作用，同时限制法官的权力。
（三）法国
位于两极之间的法国，在外国法性质的认定上作出了许多前后不一致的决定。1959年的一个案件中，法国最高法院认为规定外国法适用的规则不具有公共政策的性质，因此应该由当事人请求适用该外国法律。但随后，最高法院又在1960年的一项判决中对上述观点作了修正。最高法院指出，法官可以自行寻找应当适用的、未被双方当事人援引的外国法。但1990年，法国最高法院又回到了其以前任意适用的观点，1992年，又重新采用强制适用的观点。需要指出的是，即使在采用法官依职权查明外国法的阶段，法国仍将外国法视为事实。这与《法国民法典》制订者的司法沙文主义有着密不可分的关系。在这些制订者的眼里，《法国民法典》在欧洲大陆处于至高无尚的地位，其他国家的法律都是不值一提的，因此法国法院不屑于将外国法视为法律。
其实，在对待外国法的态度上，事实说与法律说在出发点上并没有区别，二者都是为了维护和实现法律的统一。作为大陆法系的德国认为存在一个统一适用于各国的国际私法规范体系，因此作为内国法律规范之一的冲突规范必须得以适用，以保证案件处理结果的统一性。作为普通法系的英国认为适用外国法会侵蚀其内部的法律体系，因此排斥适用外国法，将外国法的适用这一问题交由当事人去处理。
二、外国法查明责任的理论与实践
外国法的查明是指在一国法院在审理涉外民商事案件时，根据本国冲突规范的指引，如果应当适用外国法时，如何查明该外国法中有关该案件的法律规定的问题。目前，各国关于外国法查明责任形式的立法，主要有以下四种：
（一）法官依职权查明
根据“法官知法”的原则，一些大陆法系的国家，如荷兰、意大利等，认为如果冲突规范所指引的是外国法，法官有责任查明外国法的内容。例如意大利1995年《国际私法》第14条第1项规定：“外国法应当由法院依职权查明。为此目的，除国际条约所规定的方式外，法院还可以利用通过司法部门所获得的情况，也可以求助于专家或专门机构。”在这些国家看来，依“法官知法”的原则，外国法在适用上具有强制性，外国法的查明责任是由法官承担的，当事人无举证责任。
（二）当事人举证证明
由于将外法国视为“事实”，英美普通法系国家和部分拉丁美洲国家认为，应当按照确定事实的程序来确定外国法的内容，即外国法的内容如何，应由当事人负责举证证明，法官没有查明外国法的义务。例如墨西哥《联邦民事诉讼法》第207条规定：“只有事实需要证明，但基于外国制定法的法律属于需证明的事实。”英美普通法系国家传统上将外国法认定为事实，因此在这些国家外国法的适用是任意性的，应适用的外国法的内容，须由当事人举证证明，法官没有依职权查明外国法内容的义务，但值得关注的是，现在这些国家将外国法单纯视为事实的观点已有所改变，例如美国近年来表现出了将外国法视为法律的倾向。