房地产行业政府监管的法社会学思考
摘要：通过分析我国目前房地产开发经营活动中存在的部分问题，运用法社会学方法论中的功能主义方法论重新审视了房地产开发经营的实践情况，指出了政府监管部分失灵、政府机关实践中的执行操作与法律文本严重违背、行政效率低下等问题的存在与影响，并对政府机关的执政方式提出了一些思考和建议。
关键词：房地产开发经营；政府监管法律社会学；功能主义
中图分类号：D035-0文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）21-0155-03
目前我国规置房地产开发经营行为的法律主要是由全国人大常委会颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》和由国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》。尤其是《城市房地产开发经营管理条例》对城市房地产开发企业、开发建设、经营、法律责任等作了详细规定，对城市房地产开发经营行为本应起到良好的规范作用，促进政府对城市房地产开发经营活动的监督管理。但在实际操作中，政府对房地产开发经营活动的监管仍然存在大量问题。本文将列举房地产开发经营活动中政府监管的缺陷，并试图以法社会学方法论找到解决的方案。
一、城市房地产开发经营活动中政府监督管理方面存在的主要问题
1.行政处罚不规范
当前我国城市房地产销售的主要方式为商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。依据《城市商品房预售管理办法》第五条规定，商品房预售应当符合下列条件：1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。但由于目前我国中小型企业融资渠道少，融资困难，许多房地产开发商在进行房地产开发行为时并没有筹集到足够的资金进行工程建设。于是在根本不具备《商品房预售许可证》的情况下，公开向社会出售其尚不具备预售条件甚至尚未开工建设的房地产项目，非法集资，上演“空手套白狼”。针对这种情况，本应根据《城市房地产开发经营管理条例》第十三条规定，开发企业未取得《商品房预售许可证》预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款百分之一以下的罚款。而在实际操作中，罚款数额相对于开发商可从违法违规行为中实际取得的利益过小，对开发商根本起不到警示惩戒作用。即使是此种数额较小的罚款，部分开发商仍然有方法进行规避。由于房地产行业的开发项目具有长期性的特征，许多房地产开发公司在长期与政府打交道的过程中，与有关部门建立了良好的“合作关系”。在出现了违法违规现象时，企业根本无需缴纳数额相对较大的罚款，而只需要对罚款部门的相关政府工作人员进行公关活动，即可以避免处罚，起到事半功倍的效果。
行政处罚不规范还有另外一种表现形式。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。但在实际操作中，行政机关较少对被处罚单位进行书面告知，或者即使进行了告知，其对处罚理由的告知不足，许多企业对于自己被行政处罚的原因都一知半解甚至“糊里糊涂”。但即使不清楚自己被行政处罚的确切原因，也很少会有企业提出申诉或者要求行政复议或进行行政诉讼，而一般都会应用公关进行技术性处理。因为这要冒着得罪相关政府单位的风险，可能导致相关单位日后的报复性处罚，从而为本企业招致更加不利的后果。
2.行政信息公开不足
近年来我国大力推进政府行政信息公开，要求相关单位通过政府网站、政府部门办公地、档案馆等渠道公开与企业经营相关的招投标、重大工程项目开工、项目备案等信息。各公司企业也可以向政府部门提出公开政府信息的申请。但在实际操作过程中，许多对房地产开发经营单位真正有用的重要信息公开的覆盖面不全或者公开不够及时，有些重大工程信息滞后，以至于企业如果等到信息公开后才开始对该项信息有所反应已经太迟。这就造成了企业仍然需要通过各种途径寻找“内参”以求快速准确地获得政府规划等相关信息，在同类企业竞争中取得优势。这就不能避免地产生了因信息不对称而造成的不公平竞争。
3.审批效率不高
政府行政效率不高典型地体现在行政审批效率问题上。房地产行业一般项目体较大，涉及的行政审批项目种类繁多，需要联系多家审批单位，因此企业无法对每一家审批单位的审批流程做到详尽了解，而相关政府部门对审批办理流程的公示和告知却不够充分明确，要求企业提供的资料范围不够具体，对资料详细程度的要求也同样不够明确，甚至每个区县、每位审批工作人员对审批材料的要求标准都有所不同。这就致使企业需要将审批文件一改再改，浪费许多额外的实践和精力。在办理行政审批的过程中，审批单位相互推诿的现象也时有发生。在审批单位互相扯皮的情况下，审批企业对于应当在哪家政府机关进行审批都无法决定，更何谈审批效率。在行政审批中的诸多人为因素的合力之下，报批单位只好另寻出路，改打“人情牌”，通过企业与政府机关的私交来解决问题，从而又产生大批公关费用，严重加重企业的负担，而这些负担会被企业转化为经营成本，最终通过销售环节转嫁给社会民众，带来严重的社会问题。
4.执法行为不规范
由于规划、消防、城管、绿化等政府部门都拥有本单位的执法队伍，国家关于这些部门的执法也没有指定统一的规范或要求，这些部门在执法的过程中人为因素就更加明显。以消防部门为例，按照国家有关规定，房地产开发项目建成后必须经过消防验收，而验收标准则没有国家统一规定，部分消防机构趁此机会设定种种“门槛”，变相索贿。如设定某些以现有科学技术水平难以达到的验收标准，被验收单位明知自己不可能验收合格，会“主动自觉”的与消防单位拉关系、套近乎，运用“潜规则”以求过关。部分消防机构还可能指定或变相指定某些消防用具的销售商，这些销售商的产品与市场上同类同等质量的产品相比，价格高出许多。但如果被验收单位不使用该销售商的产品，消防机构就会以各种理由阻挠被验收单位通过验收，从而给被验收单位造成较大的经济负担。
以上问题的存在，暴露了房地产领域法律缺位、有法不依、执法不严、违法不咎的现状，应当引起我们的重视。
二、对政府监管的研究历史及其缺陷的介绍以及“功能主义”方法论的新思维
政府以其独特的权力、信息等优势在对房地产行业的监控上本可以发挥重大作用，但是现阶段我国政府监管的方式与力度尚有不足之处。如有的学者提出，尽管房地产调控政策不断出台，但由于政府对房地产市场的监管存在政出多门、互相交叉、体系残缺、实施不力的问题，中央的调控政策往往执行不力，导致政策的落实大打折扣，政策的效果有违初衷[1]。还有的学者提出，我国房产监管体制不健全，房地产市场起步晚，发展速度快，特别是近年来出现了集中爆发的情况，监管有所不够。又没有形成有效的独立的房地产市场监管体制，这就造成缺乏监管主体、监管权限不明朗的监管不利局面。国土、城建、房管、工商等部门没有形成有效的监管对接，使得开发商得以在土地出让、施工、预售、广告等环节寻找漏洞，进而侵犯国家和消费者的利益。同时房地产市场监管经验不足，通过众多房地产开发商与业主纠纷的案例，经常可以看到开发商在多个主管部门间打擦边球，造成监管当局无法有效监管。这就反映了监管体制不健全、监管部门监管经验不足，未能对可能出现的问题提前作出预防[2]。