包容犯是近年来我国刑法中规定的一种犯罪形态。目前,在我国刑法理论上,对包容犯这一犯罪形态,不仅没有引起学者们的重视,而且对这一术语的运用尚属鲜见。鉴于此,笔者试图从解释论与立法论的意义上,对这一犯罪形态加以研究,以揭示其法律性质并评价其立法上的利弊得失。
一.包容犯的概念及特征
对于什么是包容犯,目前理论界有三种不同的表述:第一种观点认为,包容犯是法条竞合的一种,是指整体法所规定的犯罪包含着部分法所规定的犯罪,两者发生竞合,应从整体法所规定的犯罪论处的情形。第二种观点认为,包容犯是指行为人在实施某一犯罪的过程中又实施了另一犯罪,但刑法明文规定将后一犯罪作为前一犯罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚的情况。第三观点认为,包容犯是指对数个具有并发关系的不同种的犯罪行为在立法中规定为依据其中一罪定罪,并对全部犯罪行为和犯罪结果都追究刑事责任的一种犯罪形态。笔者认为,对于包容犯概念的准确表述,有两个问题需要解决:对包容犯依据并发中的何罪定性?对包容犯的处罚原则如何表述?据此,包容罪具有如下基本特征:
1.包容犯包含了两种具有并发关系的不同种犯罪行为
首先,包容犯包含了两种相互独立的犯罪行为,即行为具有复数性。它包含了两种行为,而且这两种行为都分别构成独立的犯罪。
其次,包容犯所包含的两种互相独立的犯罪行为,必须触犯了刑法上的不同罪名,即行为的异质性。
再次,包容犯中的包容关系应是重罪(本罪)包容轻罪(后罪)或者是重罪(本罪)包容重罪(后罪)的关系。
最后,包容犯包含的两种相互独立的不同种犯罪行为之间必须具有并发关系。
2.包容犯是法定上的一罪
所谓法定上的一罪,是指行为原来可以成立数罪,但由于某种原因刑法将其规定为一罪的情况。包容犯是法定上的一罪,即刑法将实施本罪过程中所并发的后罪仅作为本罪加重量刑的情节,成立本罪一罪,而不实行数罪并罚,从而使后罪失去了独立存在的意义。其表现形式为:甲罪(本罪)+乙罪(后罪)=甲罪(本罪),乙罪(后罪)仅作为甲罪(本罪)的加重量刑情节。
二.对包容犯立法价值的评价
我国刑法采用包容犯这一立法的目的主要体现在两个方面:
1.克服数罪并罚制度不能加重处罚犯数罪之罪犯的弊端
我们知道,我国刑法中的数罪并罚制度在适用上有一定条件的限制,即并罚数罪之刑种不能升格适用。数罪并罚制度的上述限制说明,此制度从某种角度上讲,起不到加重处罚数罪之罪犯的作用。包容犯这一立法的采用,恰可克服上述弊端,可起到刑种升格重判数罪之罪犯的作用。
笔者认为,包容犯包容并发的不同质的独立数罪这种情形说明,行为人在同一时间和地点或者在相当密集的时间、地点连生数罪过(一般都是直接故意),并连续实施数个不同质的犯罪行为,表明其主观恶性极深,社会危害性极大,对其加重本罪的罪质并提高本罪之法定刑是合情合理的,也是罪刑相适应原则所要求的。
2.体现刑事诉讼的效益价值
效益,是以最少的资源消耗取得同样多的效率或者同样多的资源消耗而获取最大的效益。在司法实践中,往往会出现行为人在实施某一犯罪的过程中又并发诸多不同质的其他犯罪,而在这些并发的诸多犯罪中,其主观罪过形式不仅很难查证,且在理论上也难以界定。同时,如果实行数罪并罚,不仅司法机关必须大量取证,消耗大量人力、物力、财力,而且在诉讼过程中,对各罪还必须分别定罪量刑。这不仅给司法人员造成诸多麻烦,而且还导致司法机关的诸多付出。总之,包容犯的立法化,表明了立法者对其所具有的上述积极有用的社会效益的认同和肯定。
三.包容犯在立法上存在的问题及其立法建议
包容犯在修订的刑法中存在如下缺陷:1.轻罪包容重罪之不当。2.犯罪界限之混淆。除此外,有的学者还指出了包容犯存在的其他缺陷,如包容根据的不合理性、犯罪个数的难确定性等。针对包容犯立法例优缺点并存,有的学者提出,如果将包容犯这种立法例修改为结合犯似乎更科学、合理。笔者甚为赞同。理由如下:
1.结合犯同样能起到包容犯一样的立法目的。如果将我国刑法中包容犯的立法例改为结合犯,再规定较重的法定刑,同样能达到包容犯的立法目的。
2.结合犯符合犯罪构成的刑法理论。结合犯在结合前虽然是两个不同质的犯罪,存在两个犯罪构成,但结合成立的新罪,其主观上形成了一个整体的罪过形式,客观上形成了一个整体的犯罪行为,从罪名上看,完全符合行为所实施的客观条件和主观条件相统一的一个犯罪构成。
3.结合犯比较适应人们的观念。包容犯是近年来我国刑法立法所采用的一种立法例,对此概念,不仅我国刑法理论很少论及,而且在人们的观念上也很陌生。而结合犯正好相反,虽然我国刑法立法上没有采用这一立法例,但我国刑法理论却对其进行了长期、深入的研究,人们在观念上对其也早已熟知,如果立法上采用此立法例,更宜为人们所接受。
(作者单位:阿拉善盟委党校)
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