【摘要】正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利。本文从正当防卫的概念入手，就正当防卫如何来界定，正当防卫成立的条件，作一些探讨。 【关键词】正当防卫 不法侵害 必要限度
正当防卫的概念
《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这是正当防卫的法定概念。也可以说，所谓正当防卫，是指采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害行为，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的行为。从上述概念看出，正当防卫的主要特征：一是防卫人的行为是同不法侵害行为作斗争的正义、合法的行为，其给不法侵害者所造成的损害，乃是制止不法侵害行为所必要的，不仅不具有社会危害性，反而对社会有益；二是防卫人实施正当防卫的目的，在于为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上不仅不具有危害社会的故意，反而是为了保卫社会。因此，正当防卫属于排除犯罪性的行为，受国家法律所保护。
正当防卫的条件
正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，受到法律的支持和保护，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此为了保证正当防卫的正确实施，必须遵守法律规定的正当防卫的条件。
（一）必须要有不法侵害行为的发生
不法侵害行为的发生是正当防卫的起因条件。只有发生了不法侵害行为，公民才有权实行正当防卫；否则，就不存在正当防卫。怎样理解正当防卫中的不法侵害？由于刑法对此未作明确的具体规定，理论和实践中都存在着不同的认识。有的认为，正当防卫中的不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他违法的侵害行为；也有的认为，正当防卫所适用的不法行为应是违反我国刑法规范，侵害刑法所保护的对象之行为；还有的认为，正当防卫中的不法侵害，主要是指那些性质严重、侵害程度强烈、危险恶性较大的具有积极进攻性的行为。上述第一种观点，其外延太大，主张对所有的违法行为都可以实行正当防卫，失之过宽。第二种观点，把不法侵害仅界定为犯罪行为，主张只能对犯罪行为实行正当防卫，又失之过窄。正当防卫是一种带有积极进攻性、暴力性的反侵害的行为，且是以给不法侵害者造成损害的方式进行的。因此应主要适用于那些采用暴力、具有积极进攻性、破坏性比较大的不法侵害行为，并非对所有的犯罪行为和一般违法侵害行为都能适用正当防卫。故第三种观点还是比较妥当的。
（二）必须是正在进行的不法侵害
不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。所谓“正在进行的不法侵害”包含了两层含义：第一，不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象或主观推测的。如果把实际上不存在的不法侵害凭想象、推测误认为不法侵害存在，错误地实行所谓正当防卫，造成无辜者的损害，这种防卫，在刑法理论上叫做＂假想防卫＂。因假想防卫给社会造成危害结果的，应根据犯罪构成理论，按照案件发生的具体情况，或按过失犯罪处理，或属意外事件。第二，不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的。正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行，否则就是＂防卫不适时＂，不是正当防卫。具体有两种情况：一种是事先防卫，即对于只有不法侵害的意图或者在不法侵害尚未开始以前，预先实行的防卫；另一种是事后防卫，即对于确已过去、中止或者被迫停止的不法侵害继续实行的防卫。无论是事先防卫，还是事后防卫，都不具备实行正当防卫的时间条件，如果构成了犯罪，应依法追究刑事责任。
（三）必须是出于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害的意图。
防卫行为的正当性，就在于防卫人面临正在进行的不法侵害，为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害。因此实行正当防卫，就必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。这是正当防卫成立的主观条件。防卫意图的有无，决定着正当防卫的成立与否。因此对于一些客观上虽似符合正当防卫的条件，而不具备主观上防卫意图的行为，不能认为是正当防卫。具体有：（1）防卫挑拨。所谓“防卫挑拨”，是指为了侵害对方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方的行为。在防卫挑逗的情况下，行为人在主观上是出于蓄意侵害他人的故意，缺乏正当防卫的意图，因而不能认为是正当防卫，属于一种特殊形式的故意犯罪。（2）互相斗殴。所谓“互相斗殴”，是指双方行为人都有向对方实行不法侵害的意图和行为。由于在互相斗殴的场合，没有侵害者与被侵害者之别。双方都有侵害对方的意图，也都有侵害对方的行为，因此任何一方都无权实行正当防卫。
（四）防卫行为必须针对不法侵害者本人实行
正当防卫的目的在于制止正在进行的不法侵害，以保护合法利益。所以正当防卫只能对不法侵害者本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行。这是实施正当防卫的对象条件。因为，如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会枉及无辜，因而也就不能称之为正当防卫行为。如果对不法侵害者以外的人实行了防卫反击，并造成了一定的危害，应根据案件的具体情况分别处理。
（五）正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害
《刑法》第20第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，如同其他权利的行使一样，正当防卫的实施也是和履行一定的义务相联系的，即要在法律规定的正当防卫的必要限度内进行，不能明显超过必要限度造成重大损害，否则就有正当变为非法，由对社会有益变成犯罪。防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的限度条件。如何正确理解和掌握正当防卫的限度条件呢？根据我国刑法的规定，在界定防卫行为是否过当时，应当将防卫行为是否明显超过制止不法侵害行为所必要的限度和造成不必要的重大损害结合起来考察。只有防卫行为明显超过制止不法侵害行为的必要限度并给不法侵害人造成不必要的重大损害，才能认为是防卫过当。概言之，要正确地界定防卫行为是否过当，要对不同的案件作具体的分析。根据不法侵害行为所侵害的权益性质，不法侵害的强度，不法侵害的缓急，以及防卫人的防卫能力和客观条件等情况，进行综合分析认定。同时《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这一规定既是对正确界定正当防卫的具体阐明，又是对特殊条件下、对特定不法侵害行为所作的实行特别防卫行为的规定。即法律明确指出，对那些正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，无论对不法侵害人造成何种严重的程度，都不存在防卫过当的问题。
【参考文献】
[1]赵秉志主编：《刑法学》（上册•刑法总论），中央广播电视大学出版社，2003.
[2]高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社，2002.
[3]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991.
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