2012年初，当当网、京东商城两家网络书店的子书销售平台正式上线，真正意义上的中国电子书时代拉开了序幕。国内各家出版社的版权部门也跟着忙碌起来，与作者修改出版合同，增加电子书的条款，商讨版税分成；与销售平台修改合同，增加电子书的销售条款。未来的图书出版和销售合同应该是什么样子的？数字版权的“游戏规则”究竟又是什么？笔者希望和大家一起去观察正在美国发生的两起诉讼，虽然都还没有最后定论，但它们的走向和引发的争议已经可以给我们足够多的启发。
哈珀柯林斯公司VS开放之路公司
第一场是哈珀柯林斯公司诉开放之路公司侵权案（HarperCollins VS. Open Road）。哈珀柯林斯公司隶属新闻集团，是世界上最大的英语出版公司之一。开放之路公司则是一家新兴的数字出版公司，其创始人是哈珀柯林斯的前任总裁简·弗里德曼。诉讼的起因是开发之路公司于2011年出版了美国著名儿童文学作家珍·克雷赫德·乔治的《狼女茱莉》的电子版。《狼女茉莉》是“纽伯瑞”金奖作品，专有出版权自1972年开始一直是由哈珀柯林斯掌控，是该公司的重要常销品种之一。哈珀柯林斯公司认定，在其1971年与作者签订的出版合同中，获得了独家以“图书形式（in book forms）”出版《狼女茱莉》的权利，自然也包括电子图书的出版权。而开放之路公司则回应，合同签订之时，电子图书并没有出现，作者不可能把一项自己尚不知情的权利授予哈珀柯林斯公司。电子出版权是否在电子书出现之前就已经存在，并已经可能被出版商获得呢？
事实上，这类“新瓶能否装旧酒”的纠纷，并非出版业独有，在影视行业早有先例。每每有新的传播介质出现时，很多大型电影公司，就像今天的哈珀柯林斯一样，声称他们早已拥有了电影作品的电视播放权或者录像发行权。围绕这些权利的归属，过去的一个世纪在美国发生过不少法律纠纷，绝大部分的判决都没有支持旧合同的专有条款可以自然获得新技术带来的收益。基于此，不少美国法律界人士并不看好哈珀柯林斯公司赢得这场诉讼。归根到底，这场诉讼凸显了传统出版公司在数字时代的版权危机，这样的危机感，国内的出版社也感同身受，特别是一些历史悠久的大出版社。
2011年，围绕贾平凹小说《古炉》数字版权的归属，人民文学出版社就和网易公司发生了一起类似的法律纠纷。2011年初，网易读书频道与贾平凹签署了《作品数字化版权独家使用协议》，在网易平台销售《古炉》全文的电子版。而《古炉》纸质版出版者人文社称，2008年12月，其与贾平凹签订了图书出版合同，合同约定拥有专有出版权，认为其中条款规定人文社“在合同有效期内拥有该作品的数字化制品及网络版的版权”。随后人文社将网易告上法庭，索赔200万元。许多传统出版社都支持人文社的维权行动，比如中国民主法制出版社副社长刘明清在接受中国经济网记者采访时就认定：“数字出版权是依附于传统纸质出版权而存在，而不是独立存在的。最根本的理由，我们认为数字出版权是一种邻接权，不是独立于著作权（版权）之外的一种权利，只是专有出版权的组成部分” 。不过也有著作权领域的专家持不同的态度。“众所周知，数字版权、电子版权、数字化制品权、网络版权等均不属于法律术语，顶多属于行业用语，一旦产生纠纷，就这些概念的解释非常容易出现问题。”中国文字著作权协会总干事张洪波就认为，“就《古炉》这本书的数字版权之争，如果人文社在图书出版合同中仅仅约定拥有‘数字化制品及网络版的版权’，而没有其他具体的版权费条款，恐怕法院很难认定这是一份有效的授权。”
同样在《狼女茉莉》一书的争端中，开放之路公司的律师也曾指出，如果哈珀柯林斯公司已经取得了《狼女茉莉》的数字版权，就需要像纸质版本那样，在合同里明确规定电子书的预付金、首印数、版税率，销售数据的提供与核查、结算方式、授权期限等，日后收益的保障等也应约定清楚。
中美的两个案例，无论最后的判决如何，都对传统图书的出版者提出了一些新的课题。对于图书而言，数字版权究竟是一种什么权利，是一项独立的权利，还是一种依附于纸质版权的衍生权？传统图书的出版者都已经意识到，自己的角色面临转换，营销、印制、发行等职能将逐渐弱化，未来数字出版的核心实际就是版权的竞争和运营。但是和作者、译者在签订合同时，出版社都倾向于把数字权利看做是纸质图书的衍生权利，类似人文社《古炉》那样的数字版权条款颇为常见。
的确，现阶段市面上出售的绝大多数电子书，只是电子书的1.0版本，即传统纸质图书的电子版，它还不能完全和纸质书割裂开来。而出版业界也普遍认为，在不远的将来，我们必将迎来电子书的2.0乃至3.0时代。电子书2.0，就是指先出电子版或者只出电子版的电子书；电子书3.0，则是包涵文字、多媒体、声音和互动游戏等多种媒质的电子书。显然，后两种类型的电子书，其出版权就是无可置疑的独立权利了。如何在出版合同中体现这些升级版电子书的丰富内涵，对国内外的出版人而言都是难题。
正因为未来数字版权的复杂性和不确定性，传统出版社除了希望独立运营数字版权，也可能扮演起电子书权利代理人的角色，明确与作者的委托关系，并保证作者的数字版权收益。不过目前在美国，另一场诉讼让这种代理人的角色也面临着巨大危机。
美国司法部VS苹果公司
2012年4月，美国司法部以密谋垄断电子书价格的罪名起诉苹果公司和全球六大出版商中的五家。目前美国电子书市场有两大销售模式：一种是亚马逊公司推行的“批发模式”，在此模式下，出版商能够制定批发价，但亚马逊能以低于成本价出售电子书。“批发模式”压低了电子书的价格，使之能与实体书进行竞争。亚马逊通过对电子书图书销售的补贴，巩固其垄断地位。出版商担心如果亚马逊一直雄霸电子书市场，最终就会强迫他们接受更低的批发价，迫使实力较弱的出版商退出这个行业。当苹果公司2010年推出iPad时，其为几家最大的出版商推出了“代理模式”，即由出版商和书商约定零售价，并给零售商一个固定的分成，苹果公司还坚持让这些出版商签署所谓的最惠国待遇条款，条款规定，他们不得以更低价格向亚马逊或者其他电子书零售竞争对手提供书籍。代理模式提高了出版商的利润率，也有利于提高苹果在电子书行业中的竞争力，但结果造成五大出版商电子书价格的大幅上涨。美国司法部称，这是苹果和相关出版商操纵价格的结果，据此提出反垄断诉讼。 美国很多观察家认为，如果苹果和五大出版商的代理模式真的被美国司法部叫停，其直接结果是巩固亚马逊在电子书市场的垄断地位，更加凸显了传统出版商弱势的议价能力。进一步的结果,很可能是更多的作者不再选择由出版商代理其数字版权，而直接投向亚马逊这样成熟的数字销售平台。
反观国内，目前已经上线的当当网、京东商城等电子书销售平台都是模仿苹果公司的代理模式，由出版商与零售商议定价格，固定零售商分成。看似这样的安排对出版社有利，实则不然。和美国市场六大出版商的销售占整体份额50%以上不同，中国图书市场领先的六大出版集团的市场份额总和还不超过20%。销售份额的分散使得中国出版商不可能具备美国几大巨头的联合议价能力，代理模式下恐怕也会由零售商主导电子书价格。效仿苹果公司，当当网、京东商城等的代理合同里同样包括了所谓的最惠国待遇条款，显然他们都是在针对即将于2012年入市中国电子书的亚马逊公司。据知情人士透露，亚马逊中国将延续在美国市场的批发模式，压低电子书的价格，提高其对于纸质书的竞争力。参考纸质书在网络平台的销售经验，笔者认为在亚马逊入市之后，国内电子书的销售很可能陷入一场价格战。价格战的结果，或许并不是某家零售商奠定在电子书市场的垄断地位，更可能是零售商不断挤压出版商的利润空间，数字版权的低收益进而影响优秀作者对于电子书的授权意愿。混战的最终结果恐怕会降低电子图书的用户体验及作品质量，使整个市场陷入恶性循环，迟迟无法健康成长。
如果说在美国，监管部门对于苹果公司和五大出版商的反垄断调查，反而可能引发电子书市场更大规模垄断的话，笔者认为，在中国，监管部门维持良好市场秩序的决心和手段，恰恰可能是中国电子图书市场能否健康成长的关键。首先为了减少作者与出版社之间的版权纠纷，降低双方的法律风险，版权管理部门应根据现实的社会需要，向全行业推荐图书出版合同范本和数字版权授权示范条款，并做出权威解释说明。另外，出版管理部门应当一方面帮助传统出版社转变角色，使其适应数字出版带来的变化，更重要的是加快放宽对民营出版的限制，把更多活力和创新注入已然生气不足的中国出版业。在电子书行业可能出现的价格战中，相关的商业管理部门要防止零售商对中小出版商的打压，要做好进行反倾销调查的准备。
本文中和各位分享的两起美国数字出版的诉讼，还远没有定论，一如勃兴的中国数字出版产业，尚存诸多变数。