指导性案例的法源意义与确认路径
摘要：《最高人民法院关于案例指导工作的规定》确立了我国案例指导制度，由于该规定相关内容的模糊性，产生了两个需要回答的问题，一是指导性案例与英美法系判例法是否存在相同的裁判逻辑与法律效力，进而指导性案例是否具有法源意义；二是指导性案例的功能是对法官自由裁量权的控制，还是应该重视从法解释学层面去理解。建议以民法解释学为视角对最高人民法院公布的私法性指导性案例进行梳理和剖析，明确私法性指导性案例具有确认和发现法规则的功能和价值。从“法与法律区别”的自然法观视角，认为私法性指导性案例所确认和发现的法规则在我国当代具有私法法源意义。最后，从解释论和立法论两个方面，提出私法性指导性案例确认和发现的法规则的法源地位确认路径和具体建议。
关键词：指导性案例司法解释判例法
中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330（2014）06-0019-14
一、问题的提出
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）经最高人民法院审判委员会第1501次会议讨论通过，2010 年11月26 日正式公布实施。目前共公布六批26个指导性案例，涉及民商法、行政法与行政诉讼法、刑法等诸多领域。①《规定》目的就在于“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正” ，②树立司法权威，实现社会公平正义。《规定》公布前后，司法界和理论界进行了广泛而深入的探讨。最高人民法院有关负责人撰文认为，案例指导制度有独特功能，区别于西方国家的判例制度，应立足于我国的政治架构、立法制度、法律传统和司法现状来认识，案例制度旨在统一法律适用标准，维护司法公正，提高司法效率，树立法律权威，丰富和发展法学理论，实现司法实践与理论研究的良性互动。③在司法实践中，针对法官自由裁量权行使缺乏合理引导和必要限制，建立健全案例指导制度，采用具体的案例形式作为模板和范例，指引法官在案例指导范围内有限度地行使自由裁量权，防止自由裁量权的滥用。④在理论界，刘士国先生较早提出进行审判制度改革、在最高人民法院设立判例委员会、编纂判例法律汇编等建议，以图建立我国的判例法制度。⑤陈兴良先生认为，“案例指导制度是具有我国特色的判例制度，它的建立使我国形成了法律——司法解释——案例指导规则这样一种多元的法律规则体系。”⑥有学者提出“中国法系”的概念，认为案例指导制度开创了不同于大陆法系成文法与英美法系判例法的第三种“中国法系”，即成文法+司法解释+指导性案例=中国法系。⑦王利明先生也认为，由最高人民法院确定并发布的指导性案例对全国法院审判、执行工作具有指导作用，有利于统一法律适用标准、简化法律适用过程、有效填补法律漏洞、规范法官裁判活动、强化裁判的说理论证。⑧地方法院中率先进行案例指导制度试验的河南省郑州市中原区人民法院负责人认为，“先例判决”不是法官造法，更不是法的渊源，但借鉴了英美判例法的合理成分，提高司法效率，规范法官的自由裁量权。⑨学界也有人对案例指导制度持批评态度，认为案例指导制度设立的动机是出于对立法的不信任和对法官的不信任，该制度兼具有“司法解释的补充”与“监督手段”的功能，尤其是对法官自由裁量权的控制，该制度在功能定位和指导机制等方面都富有鲜明的“中国特色”，与判例法制度没有关联。⑩
上述观点其实都围绕着两个议题展开：一是案例指导制度与英美法系判例法是否存在相同的裁判逻辑与法律效力，进一步追问，指导性案例是否具有法源意义；二是指导性案例的功能是对法官自由裁量权的控制，还是应该重视从法解释学层面去理解。
指导性案例与判例法之关系值得研究。多数学者认为，我国指导性案例与判例法没有瓜葛，根据在于我国成文法传统的立法现状与历史惯性。B11笔者认为，对指导性案例不加区分式地与判例法进行对比，所得结论很难具有法理性说服力。最高人民法院迄今公布的26个指导性案例可以大体划分为私法性指导性案例与公法性指导性案例，前者为民商法指导案例（包括第1、8、9、10、15、16、17、18、19、20、23、24号指导案例），后者为刑法、行政法、诉讼法等方面的指导性案例（包括第2、3、4、5、6、7、11、12、13、14、21、22、25、26号指导案例）。私法性指导案例与公法性指导案例实为私法与公法关系。现代社会虽然公私法有日益交融之趋势并在某些方面异常凸显（如劳动法、消费者权益保护法等），但两者基本区别仍然明显，即以平等关系为基础而规定私人间或私团体间相互关系的法律为私法，以权力服从关系为基础而规定国家或公共团体为其双方或一方主体的法律为公法。B12私法奉行“法无禁止即自由”之理念，公法则固守“法无授权即禁止”之戒条。民事法官不得以法无明文规定而拒绝裁判，否则应当受到渎职处罚，B13刑事法官则坚守“罪刑法定原则”，嫌犯若没有触犯刑事法律规定之罪就应当无罪释放，而不是要寻找法律之外的规则来衡量嫌犯的行为。故，私法性指导性案例与公法性指导性案例目的均在于对法律的解释，然而私法性指导性案例除对民事法律进行一般化的解释外，尚可对民事法律进行诸如体系、目的、历史、比较、当然、反对、扩张、限缩等解释以求探明民事法律之本来意义，存在法律漏洞时，私法性指导性案例还可通过类推解释、目的性限缩、目的性扩张等解释方法创设新规则来予以弥补，补漏型私法性指导性案例已与英美法系判例法之功能十分类似，难分伯仲。B14与私法性指导性案例相比，公法性指导性案例在解释公法时显然受到“罪刑法定原则”、“法无授权即禁止”等戒条之束缚，公法性指导性案例仅能对公法进行一般化以及类型化解释，而无法进行补漏性规则找寻。认为指导性案例与判例法无瓜葛的定论，似乎十分草率。本文旨在探讨私法性指导性案例法源地位之可能性以及在此基础之上的确认路径，故所涉及指导性案例均为私法性指导性案例。
第二个问题实际上与前一个问题密切相关。参与《规定》制定的司法界有关人士撰文指出，案例指导制度目的在于维护司法公正和提升司法公信力，制定《规定》乃是对法官自由裁量权进行规范或者控制，避免所谓“同案不同判”，通过实现“同案同判”的司法效果来实现司法公正和提升司法公信力。B15通过指导性案例确定的“裁判要点”或“判决理由”要求法官遇到类似性案例时“应当参照”。B16其实，司法实践中无法遇到两个完全一样的案例，“同案同判”的真实意义在于类似案件的裁判不能差距过大，差距过大则违反司法公正和司法正义的要求。法官在裁判类似案件时的自由裁量权，不会因为指导性案例“应当参照”的效力而受到《规定》起草者们想象中的规制。法官需要对所裁判案件与某个指导性案例是否具有类似性作判断，而类似性判断本身又是极具司法专业技术，即需要法官深谙司法推理技术之运用，而这一推理过程本身即具有主观性，主观性在类似性判断中不仅无法消灭，主观性的发现更是起着特殊作用。B17另外，认定两个案件类似性的前提在于法官对于所要裁判案件的法律适用依据的理解，这属于法解释学的范畴，对法律的理解和解释方法的运用离不开法官的主观能动性。凭借法院系统上下以及法院内部监督强行贯彻指导性案例“应当参照”的约束力，有着浓厚的行政色彩，B18以此来实现司法公正和提升司法公信力，恐难有成效。除了立法者与司法权力部门对法官司法职业理性的信任和尊重外，笔者希望从法解释学层面对指导性案例的功能进行再认识，并为沟通指导性案例与私法法源的内在联系而发表看法。