摘要：相当多的中文文献将普通法下“common carrier”径直翻译为“公共承运人”。然而，通过对普通法下“common carrier”的历史渊源和发展脉络的体系性解读，“common carrier”具有多重的法律蕴意。不同的历史时期，“common carrier”在强制缔约义务和严格责任体系两个范畴上互有侧重而变动不居。在理解强制缔约义务的适用和公共运输的承担两个进路上，为界分普通承运人和公共承运人提供了历史的、经济的以及法理的动力。顾及到中国《合同法》第289条的规定，进而可以将普通法下“common carrier”分别解析为普通承运人、公共承运人以及“从事公共运输的承运人”。考察《合同法》第289条的立法目的和背景，其实质是以基本上作为私法体系的合同法典来尝试规制国际航运市场秩序，这不仅映射出其立法技术的不足，而且一度造成人们对“common carrier”在不同法系和法律语境中的误读。在国际航运经济活动固有的特殊性背景下，解读“common carrier”这一具有跨国因素的法律概念，从立法技术、修法成本以及法律移植等基本范畴上看，我国《合同法》第289条具有重塑的可行性。
关键词：普通承运人；公共承运人；从事公共运输的承运人；强制缔约义务；服务合同
中图分类号：D996.1
文献标识码：A文章编号：0257-5833（2016）08-0094-14
作者简介：马得懿，华东政法大学教授
（上海201620）
一、引论：“瀛海诉马士基”案的展开
悠久的航运实践催生海商法领域诸多颇为独特的制度。其中，从事国际班轮运输的承运人是否承担强制缔约的义务，即是一个令人扑朔迷离的理论争议问题之一。厦门瀛海实业发展有限公司诉马士基（中国）航运有限公司国际海上货运代理经营权损害赔偿纠纷案（以下简称“瀛海诉马士基”案）将该争议推到高潮。虽然“瀛海诉马士基”案经过最高人民法院的再审程序而一锤定音，但是该案留给人们的反思与追问并未戛然而止。各级法院的判决一波三折且耐人寻味。该案产生的影响不可小觑。近期该案入选全国十大典型海事案例，认为该案明确了国际班轮运输是否属于“公共运输”并且填补了立法空白。从事国际班轮运输的承运人是英美法或者我国海商法理论上的“公共承运人”，而不是《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第289条规定的“从事公共运输的承运人”。不仅如此，该案的再审有效规范了国际航运市场②。
“瀛海诉马士基”案自始至终引发相关理论上的争议。有观点认为国际班轮公司构成我国法下“从事公共运输的承运人”，并且其强制缔约义务不能通过约定予以排除。另一个流派观点认为，从事国际班轮运输的承运人，即便是属于英美法中“公共承运人”，也并不承担强制缔约义务，而只是追求营利性的专业承运人。或许是受到最高人民法院判决的影响，从事国际班轮运输的承运人不承担强制缔约义务似乎已成定论。然而，由于普通法上common carrier的含义具有相当的复杂性，当其被引介或者移植到中国法体系之后，需要对其展开历史的、体系的甚至是经济学范畴的解读，才有可能洞察其精准的含义及其变迁规律。从事国际班轮运输的承运人是否必然要承担强制缔约义务，并非一个“非此即彼”的简单问题。从事国际班轮运输的承运人是否属于“公共承运人”？英美法上的common carrier与“公共承运人”存在什么内在的关联？英美法上的common carrier的精确法律含义如何界定？只有破解上述困惑，才能给予common cartier一个理性的解读，进而可以有充分的理论依据重新审视“瀛海诉马士基”案。
“瀛海诉马士基”案的判决理由并非是完美无瑕和无懈可击的，某些判决理由甚至缺乏法理、历史与现实的支撑。而全方位、系统地研判从事国际班轮运输的承运人是否承担强制缔约义务及其法理何在，显然是一个具有理论价值的课题。本文认为，只有对common carrier一词展开历史的、体系性的考察和探究，才能完成这一课题的破解。
二、普通法上common cartier法律蕴意的渊源与发展
（一）什么是普通法上的common carrier
几乎所有的中文文献都将英美法上的“common carrier”翻译为“公共承运人”，并且引用普通法经典案例作为佐证以诠释其法律涵义。在Belfast Ropeword一案中，common carrier被描述为“作为公职人员进行运输活动，没有区别地为公众提供承运服务”。英美法相当多的判例表明common carrier具有一个基本的特征即“公共性”，其与“私人承运人”（private carrier）相对应。从历史维度看，伊丽莎白统治时期承运人和受寄人（bailee）是一个概念。随着海上贸易的蓬勃发展，各地频繁的贸易往来和航运技术的发展也促进了海上运输法律的发展。英国的判例要求common carrier承担一定范围的强制义务，而没有把这些义务强加给私人承运人。当时并没有权威的文献证明普通法下common carrier和私人承运人的严格界分。
自中世纪以降至19世纪中叶，丰富的海商判例揭示普通法上common carrier的基本含义是从责任体系的角度展开的，是法定义务与“除外责任”互为叠加而形成的体系。同时，commoncarrier的基本含义的框定是通过与private carrier相对照来完成的。故此，早期的判例支持common carrier是通过缔约义务是否强制和责任体系是否严格两个范畴予以判定的观点。这是当时的交易现状、市场规制情境以及法律和经济理论水平所使然。
（二）“古代法的残余”
小奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver WendeH Holmes Jr.）在名噪一时的《普通法》
（TheCommon Law）中描述common carrier的角色时认为其属于“古代法的残余”。大量西文文献揭示common carrier的义务不过是一般受寄人的义务加上从事公共职业的义务。但是，该义务并没有被宣称为common carrier的专门义务，而是根据所涉当事人从事的职业的习惯法分别认定。在Coggs v.Bernard案中，首席法官Holt认为common carrier的责任适用于一切从事公共职业的且有报酬的受寄人。同时期一系列的相关判例显示，如果某人从事公共职业，他就有义务在此职业所及的全部范围内为公众提供服务，如果他拒绝，可能被提起诉讼。common carrier通常用来指称诸多行业中某一具体的职业种类。