再议清末法律变革的内在理路
摘 要:回复“三代”理想、昌明古法“精义”实际为清末法律变革的重要内在思虑,也是那次法律变革的重要出发点,变革的结果事实上令传统法制终丧其“体”,但同时, 亦令到“野蛮”、“残忍”成为人所习用的概括“中律”的关键词。对于这一结局(或许尤其是后者),即使是对沈家本这样的法律变革的主持者而言,也是相当出乎意料的。清末法律变革由自信和期待出发而终至于“反失其故”的结局,单单这一颇有戏剧性的过程本身,便已极耐人寻味。尤其, 清末“法变”实际所遭遇的问题是“如何变”的问题, 它所触碰到的是法律的内在精神与其外在形式的协调这一法理学上的核心问题,即使时至今日, 这仍是一个重要的现实问题。
关键词:法变;中律;沈家本;西法
中图分类号:D909.2 文献标识码:A 文章编号:02575833(2010)09009009
作者简介:赵娓妮,四川大学法学院副教授 (四川 成都 610064)
中国传统法制时代的结束始于清末“变法”。法制的变革(以下借用“法变”①一词),正是于“变法”的时代背景下展开。在思想、社会发生剧烈震荡之际,法制的变迁亦不能例外。正如柳诒徵在20世纪20年代所说:“清季迄今,变迁之大,无过于法制”②,就清末法律变革的结局看来,此语尤为贴切。
]一、步上不归路的“法变”
中西竞争是“变法”的动机之一,“法变”的过程亦同样显示了其中所包含的中西竞争压力。时人之言“法变”者,必以可以此取消西人在中国的“治外法权”为激励。正如当时被委以修律大任的沈家本、伍廷芳在其上奏朝廷的正式着手“法变”的第一折中所言:“方今改定商约,英、美、日、葡四国均允中国修订法律,首先收回治外法权,实变法自强之枢纽”③,这恐怕是中西竞争压力在“法变”中的最典型表现。
“中体西用”为时人步入改革之途所遵循的基本原则。在中西竞争的压力之下,与“变法”一样,“法变”亦在“中体西用”的宗旨之下展开。但正如论者指出:维护“中体”是时人基本的立场,但“西用”却已是重心。清末开始的重心异常明确的改革过程中,不排除以“西用”为追求的部分目标在很大程度上已经实现(就“法变”来看,则体现为西式法制体系的基本诞生),然而在追求“西用”为重心的过程中,“中学”渐渐已不能为“体”,“中体西用”令“中体” 最终走上的竟是一条“不归路”
有关“中体西用”的详细讨论详参罗志田《权势转移:近代中国的思想、社会与学术》,湖北人民出版社1999年版,第18-55页。
。
“法变”的进程中,亦同样突现了“中体”的危机。
由日人冈田朝太郎亲自负责起草的《大清新刑律草案》(以下简称《草案》),作为“法变”的重要成果,于光绪三十三年八月至十月,分别奏上了该《草案》的“总则”与“分则”。时为修律大臣的沈家本在其《进呈分则草案折》中说:“修订大旨,折衷各国大同之良轨,兼采近世最新之学说而仍不戾于我国历世相沿之礼教民情。”
参见《钦定大清新刑律》前附沈家本“奏疏”。无编著者,年代不详。书藏中国社会科学院法学研究所图书馆。
可见,沈氏不忘强调的是该草案“融合中西”的特点。但他的这一评价显然不能尽令朝中同仁认同,反对的声音非指向其是否“兼采近世最新学说”,而是直指该《草案》背离“我国历世相沿之礼教民情”。对此,学部率先发难,之后,陆续有两广总督张人骏、安徽巡抚冯煦、直隶总督杨士骧、浙江巡抚增韫、江苏巡抚陈启泰、湖广总督陈夔龙、山西巡抚宝棻、陕西巡抚恩寿、河南巡抚吴重熹先后呼应。反对意见集中于《草案》的“分则”部分,刘锦藻总结为“此编全系剽窃日本成法,并未将中国民情风俗法律源流通筹熟计”
学部、各督抚反对意见均见于刘锦藻撰《清朝续文献通考•刑考》,第244-248卷,台北新兴书局(影印本)1965年版。
。“全系剽窃日本成法”说的是《草案》“兼采近世最新学说”这一事实,但这事实上与既定的“西用”目标正相契合,刘氏对此亦无由过分责难。反对者矛头所指,实在 “未将中国民情风俗法律源流通筹熟计”和抛弃了“我国历世相沿之礼教民情”。
中国传统法制本诸“礼教”,正所谓 “礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里也”
《后汉书•陈宠传》。
。反对者认为:由于《草案》尽仿西人,其法律则已失传统“礼教”之“本”,“礼”与“法”不再“相为表里”。换言之,《草案》已令“中体”在“法变”中丧失。因此,反对的声音集中指向的正是这一点。尽管支持与反对双方发生了相当激烈的争论,清廷最终偏向了支持者一方
争论的背后实际是“要不要‘礼教’”这一根本问题之争,但针对《草案》的争论却反复集中纠缠在所谓“无夫奸”应不应改定罪这类十分枝节的问题上。这一现象所投射出来的,正是《草案》反对者的无力。对于“法变”的弃“礼教”而走,他们已回天乏力(资政院会议双方激烈争论仍相持不下,最终投票表决,多数人对《草案》投了反对票。但即使在陷入如此僵局的情况下,朝廷仍最终批准该《草案》将正式颁行。无论是否的确出于“迫于事机”而不得已为之,事实上,朝廷在这一问题上显然是偏向支持者的。资政院会议争论及投票的过程,详见董康《中国法制史讲演录》中“中国修订法律之经过”一文),大势既已确定,则反对者也只好纠缠于类似“无夫奸”应当处罚这样的在“礼教”问题上尚具有象征性意义的枝节问题上了,这就是所谓五条“暂行章程”的实际意义。况且,之所以名为“暂行”,实因其废除有期。
。如果说中国传统法制是以“礼教”为“本”的话,则《钦定大清新刑律》的批准颁行则意味着“礼教”这一法律之“本”的丧失,在这个意义上,由于“法变”相对其它各项“新政”而言其进程为速,似乎可以说,“法变”的过程可能最早、最直接地让人目睹了“中体”之步入末路。从杨度的以下议论中,可以见到“中体”在“法变”中何以不容为“体”:
[GK2]近日宪政馆因讨论新刑律而牵及礼教问题。持论者谓:法律是否应与礼教相关?以此为争论之点,度以为,无论何国之法律,未有不与其礼教相关者,此问题迨不足论。所当论者,今日中国之治国究竟应用何种礼教之一问题而已。……东西洋各国并非夷狄禽兽,亦自有其礼教,不过与我不同。彼以其礼教以入彼之法律,我亦以其礼教以入我之法律……礼教并不能谓之天经地义,不过治民之一政策而已。审时变之,所宜应以何种政策治其民者,即以何种礼教治其民,一切政治、法律、教育皆视之以为转移,无所谓一成不可变者也。
……中国之礼教与法律皆以家族主义为精神者也。……各国之礼教与法律皆以国家主义为精神者也。
……
若以为家族主义不可变,国家主义不可行,则宁废新律而用旧律,且不惟新律当废,宪政中所应废者甚多也;若以为应采国家主义,则家族主义绝无并行之道,而今之新刑律实以国家主义为其精神。
《刑律评议汇编》,无编著者,年代不详。书藏中国社会科学院法学研究所图书馆。
中、西方之“礼教”互相“冲突”,两者“绝无并行之道”,“法变”既采西洋“礼教”,则中国之“礼教”于其新的法制体系中已失其存身之地,这清楚表明,此处争议所面临的早已不再是一部新刑律草案的问题了。杨度的这番话,将“中体”的危机昭示无遗。而《草案》的最终批准颁行,可谓正式宣告了“中学”在“法变”中的“不能为体”。一面是绵延千年的“礼教”在“法变”中的惨淡谢幕,一面是“西法”的畅行无阻,此结局可视为“西学”的胜利和“中学”在“法变”中的挫败