【摘要】在法理学中，习惯法一般被认为是一种非常重要的法律渊源之一，而商事交易习惯法则可以说是商事法的重要法源之一。历史上，商事交易的习惯法就成为中世纪西欧商业迅速繁荣和商法不断完善的重要推手，因此，对商事交易习惯法的法源作用得到了包括大陆法系国家、英美法系国家和我国法律的一致认可。
【关键词】法律渊源；习惯法；理论依据
The Theoretical Basis of Custom Law as Sources of Commercial Law
DU Lu
Law school，Xi’an Jiaotong University，Xi’an 710049，China
【Abstract】This article expound the theoretical basis of custom law as sources of commercial law.After introduce the sources of commercial law briefly，the article expound the topic in three parts.It expound the theoretical basis of custom law as sources of commercial law by three respects as the vertical respect，the horizontal respect and our
【Key words】sources of law；custom law；theoretical basis
法律渊源，也称为法的渊源或法源，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式。[1]这是就法的效力渊源与法的形式渊源意义而言。而一般意义上的法律渊源有多种含义，并非特指某一含义的概念。如它可指法的实质渊源、形式渊源、效力渊源、材料渊源等。[2]不过，我国学者一般都是本文所定义的意义上来指称法律渊源的。[3]（P151）因此，基于法律渊源的一般认识，可以认为，商法渊源是指那些具有法的效力作用和意义的商法规范借以表现的形式。[3]有学者认为“惟有依宪法确认的形式表现并经宪法赋权的立法机构制定或认可的强制性规范，才能成立法律渊源。”[4]该论断似过于绝对并失之于武断，因为其未能与社会经济发展的实践要求相吻合。以商法而论，一个国家应该采用哪些商法渊源，确实应该从保障商法实体内容合理化的目标来考虑，这些法律渊源必须反映合理立法的特点。依此，商法基于其调整瞬息万变的市场交易关系的特点，在坚持以成文法为基本渊源的同时，将商事交易中的习惯法作为重要的补充，应当是必要而且可能的。[3]因此，下文将着重论述商事交易习惯法作为商法渊源的理论依据和现实需求。
而关于商事交易习惯法，是指在特定地域、行业、群体范围内为一般当事人反复实践而被广泛知悉并被普遍遵守，或为特定当事人反复实践而持续遵守的交易规则。其应当具备四项条件：（1）交易规则业经当事人，包括一般当事人与特定当事人反复实践；（2）交易规则须为一般当事人广泛知悉并普遍遵守，或为特定当事人共同知悉并一贯遵守；（3）交易规则须具有某种确信，以使当事人有理由相信此类交易规则在当前的特定类型交易活动中会继续得到遵守；（4）交易规则的内容不得违反法律的强行性规定、诚实信用原则以及社会公共利益与公序良俗。[5]
一、商事交易习惯法历史上就是商法的重要渊源
西罗马帝国灭亡后，欧洲商业的发展曾一度中断，并呈衰落之势。直到中世纪后期，随着十字军东征和殖民运动，欧洲商业才开始走向复苏并日渐繁荣起来。从此，欧洲便迎来了一场规模空前的“商业革命”。[6]这时，日益繁荣的商品活动必然要求有相应的体系化、逻辑化的交易规则予以规范，而无论是重新发现的罗马市民法（7世纪到11世纪曾一度遗失），还是仅仅残存的罗马习惯法，包括万民法，都不足以满足商人们的这种调整彼此间商事交易的客观需要，这样，商人法便应用而生了。[6]而中世纪商人法最首要的基本特点就是其是一种典型的习惯法。中世纪商人阶层在商品交易实践活动中逐渐形成了适用于团体内部“个别”成员间的较为固定的行为模式（我们可以称之为“习俗”），后来这种行为模式在持续不断的实践活动中由于得到商人们的普遍认同被推而广之，先前的行为调整方式也由个别调整发展到一般调整，而习俗也渐渐衍变为习惯，并对商人们的社会行为具有普遍性的约束力。此后，商事法院（非国家意义上的法院）在具体适用这些商人们公认的“习惯”去处理、解决商事纠纷和争议时，形成了一系列的商事判断，这些“判例”通过城市国家（指自治城邦）的汇编和广泛传播并系统化地发展为“惯例”，在诉讼中无须再对这些“惯例”进行举证，从而也具有了普遍约束力。当商人习惯和惯例发展到一定程度，有加以体系化和逻辑化必要时，它们往往可以得到城市共和国的认可，从而演变成“习惯法”。但是，由于它的认可机关并不是严格意义上的“国家”，因而对“社会全体”不具备普遍适用和强制约束的效力。中世纪商人法的“准法律性”向我们暗示：它实际上是处于由“商人习惯”向“国家法”过渡这样一个特定的历史时期。[6]
随后，从15世纪开始，欧洲各国逐渐开始对商事活动进行干预，商事立法权随之归于国家，商事习惯法逐渐被国家的商事立法取代。17、18世纪，欧洲各国相继制定了一些商事立法，如1673年颁布了《商事条例》，规定了商人、票据、破产、商事裁判，1681年颁布的《海事条例》。但是，这时的商事法律内容其实主要是对中世纪商人习惯法的确认。19世纪欧洲资本主义经济的快速发展进一步促进了商事法成文法（法典化）的趋势。真正称得上近代商法的，还是各国1807年《法国商法典》以来的商事立法。于此同时，英美国家也出现了声势浩大的成文法运动。然而，在商法国家化和法典化的进程中，崇尚形式理性和逻辑万能的概念法学以及法典体系的僵化在很大程度上扼杀了商法自商人习惯法以来的自主发展和创新精神。商法典的“完美”框架不断被打破，大陆法系各国频繁从业已形成习惯法中吸取“养料”来修改各自的商法典就是证明。而二战以来，由于经济自由主义、人文主义、民主化等社会思潮的影响，习惯法得到了充分的发展。这一时期，商法法典化的弊端不断暴露，体系庞大、内容繁多的商法典产生了任何成文法一脉相承的僵化和刻板。经济的发展总是超越立法的修订。商法在短暂的时间内就成了昨日黄花，一系列的修正案使原有的法典形同虚设。纷繁复杂的商业实践必然要求习惯法大行其道，实现经济秩序的协调规范。