西方判例制度东移的必要性和可行性评析
摘 要：“法律面前人人平等”决定了在具体案件的审理中，应当做到同案同判。西方国家建立了严格的判例制度，以最大限度限制法官自由裁量权的滥用。将西方判例制度引入我国具有必要性和可行性，法官应重视运用案例指导案件的审理和裁判。
关键词： 判例制度；东移；可能性；必要性
中图分类号：DF82
文献标识码：A
由于成文法的模糊性和不确定性决定了在办理案件时法官需要行使自由裁量权，而自由裁量的幅度和范围不可能再以法律规范予以规定，常会出现同一类案件不同承办人审理、同一承办人不同时期审理同类案件，其结果不同甚至是迥异，严重影响了司法尺度的统一行使。由此而来，西方判例制度东移的问题开始成为学界讨论焦点。郑州市中原区人民法院和天津市高级人民法院对我国案例制度的构建作出了有益探索。笔者认为对如何借鉴西方判例制度解读案例以及如何构建案例指导制度等问题还需进一步探讨。
一、西方判例制度东移的必要性探讨
公正是法律的基本价值取向，最能检验司法公正的，便是对相似案件应当作出大体一致的判决。而在我国司法实践中，常常会出现事实、情节相似而判决结果大相径庭的案件，这种现象已经严重威胁着法制严肃性和统一性。如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定；如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么就是一种极大的不公，因此，要想让当事人确信法院司法活动是公正的，坚持判例制度是一种重要的手段和方法。判例对实现审判公正、统一具有特殊价值，是一般公正得以实现的保证。对此，可以作以下几个方面的探讨：
一是判例能够弥补制定法的不足。 “鲜活的”社会生活，丰富多彩、千变万化，成文法由于自身制定程序以及颁布机关的限制，不可避免地在立法上存在空白和漏洞；新情况、新问题不断涌现，成文法表现出严重的滞后性。再者，制定法往往仅针对某一领域表现突出的问题，不可能面面俱到，比较粗略。比如刑法在规定某一罪对罪状无法一一列举时，往往使用兜底条款。由于这种不确定性和模糊性，造成法官在处理具体案件时常常会觉得无所适从。比较而言，判例制度能够最大限度地适应不断发展变化的社会生活，弥补制定法的不足。判例制度在中国也有悠久历史，《清史稿•刑法一》中曾作过客观评价。清代律文与律文相比较，“其立法善者，如犯罪……凡此诸大端，或矫正前失，皆良法也。”［1］
我国法制史上的判例取得约束力的方式是皇帝的批准、认可。古代中国判例的形成机理与普通法系国家的判例法的运作相去甚远，居于完全不同的政治和法律观念的氛围内。它们不可能是法官发挥创造力的结果，也不可能是维护公平、正义的工具。我国创始于秦代并沿用至建国前的判例制度，虽然没有英美国家判例法产生的严格程序，也不是严格意义上的“法官造法”，但也不失为判例的一种有意义的尝试。
二是判例制度可以解决当前司法标准不统一的问题。判例制度最早起源于英国，主要也是解决因当时政治状况引起司法权不统一的情况。在伦敦设立国王法院，法官在各地巡回法院办案，一定时候回伦敦相互讨论对某一类案件的裁判标准，逐渐演变为后来的判例［2］。在我国司法实践中也同样存在司法不统一的现象，不同法院的法官或者同一法院的法官有时会对同类型案件，作出不尽相同甚至是截然相反的裁决。这一现象必将导致当事人甚至社会对司法公正产生怀疑，影响到司法权威。
笔者认为，导致司法不统一的原因，主要有二：其一，我国成文法不完善。有些法律太过原则和概括，导致法官在法律适用中对法律条文的理解不一致；有些法律具有滞后性，无法准确调整不断变化的社会实际生活；还有很多社会领域没有相应的法律规范予以调整，而法院却不能以“无法可依”为理由拒绝受理此类案件。其二，我国现阶段法官的素质还不够高。有些法官还不善于运用法律方法准确理解成文法的立法旨意，这也是导致现实中常见的适用法律标准不一致的重要原因。
针对这一现象，法学界和司法界有人主张引进普通法系的判例法制度，通过法院对案件的裁决确定法律原则，将来类似案件的审理中同级和下级法院必须遵循这一法律原则，从而统一执法标准。而笔者认为，实现司法统一的关键还在于完善成文法和提高法官素质；同时只能建立判例指导制度而非判例法。因为判例法的基础是遵循先例，意味着必须承认判例法在我国的法源地位，这显然是和我国的一元立法体制相抵触。而我们可以在遵守成文法体系的同时，吸收判例的可预知性、平等性和能动性等优点，通过判例解释成文法，补充成文法的不足，逐步达到法律适用的统一性。
三是能够填补司法解释的空白和缺陷。有的学者认为，司法解释制度能够弥补我国法律的空白和漏洞。毫无疑问，赋予最高司法机关法律解释权，为统一司法人员对法律的理解和认识，合理限制司法人员的自由裁量权，保障法律的正确适用，发挥了重要作用。但是也不可避免地存在一些弊端。比如：最高人民法院与最高人民检察院各自颁布的司法解释，内容相互抵触、冲突的情形并不鲜见，不利于法制统一；司法解释不规范、越权现象严重，使司法解释带有浓厚的立法色彩，将应当制定法律或者补充、修改法律的问题，以司法解释作出，侵犯了立法机关的立法权；司法解释过乱和抽象性太强，致使司法机关和司法人员要求就司法解释的内容再作出解释等诸多弊端。究其原因，主要在于司法解释是对成文法的补充，本身还应属成文法，不可避免存在前述成文法的种种弊端，这已毫无疑问地为其他论说提供前提性支持。问题在于，当学界基本上认同从非成文法向成文法的递嬗符合法律进化之规律，是否还要重新拾起判例法，赖此完善成文法的不足呢？对该问题学界争议较大。但实践部门已经开始起步，例如2002年8月，郑州市中原区人民法院正式推出先例判决制度，试行经某种程序确认的“先例判决”对今后处理同类案件具有约束力，其他合议庭或者独任审判员，在处理同类案件时应当参照。同年10月，天津市高级人民法院制定了《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见（试行）》，根据这一《意见》，天津市高级人民法院审判委员会将在天津市三级法院审理终结、裁判已经发生法律效力的民商事案件中，选择典型案例作为判例，进行公布。
二、西方判例制度东移的可行性研究
我国通说对“判例”两个字眼进行了回避，主要使用的是“指导性案例”的说法，本文对此予以沿用。“指导性案例”的影响力直接作用于法院，间接作用于其他主体（包括其他诉讼参加人）。那么，这种效力伸展的基础或者说端点在哪里呢？我们认为，指导性案例的效力基础有两个层次：其一，以国家权力作为支撑的法院内部上下级的监督关系构成了指导性案例效力的形式基础；其二，彰显知识和经验价值的实践理性构成了指导性案例效力的实质基础［3］。
上下级法院之间的关系是审判工作上的监督与被监督的关系，即最高人民法院对地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作、上级人民法院对下级人民法院的审判工作进行监督。“审判工作”限定了这种监督权的内容和范围是“审理和判决案件的工作”，而审理和判决案件工作的全部内容就是认定事实、适用法律。因此，上级人民法院对下级人民法院的监督，就是监督其在审理和判决案件时认定案件事实是否清楚，适用法律是否正确。人民法院认定的事实是否清楚，是指经过人民法院认定的案件事实，是否有确凿证据。人民法院是否正确地适用了法律，既包括在实体上是否正确适用了法律，也包括程序上是否正确适用了法律。[注：除认定案件是否清楚、适用法律是否正确外，下级人民法院的法官任用等人事方面的事项，以及审判工作以外的其他事项，都不属于上级人民法院的监督范围。实践中，一些上级人民法院对下级人民法院的组成人员实施人事监督甚至自行决定任免奖惩的做法，是违背宪法和有关法律规定的。（许安标，刘松山.中华人民共和国宪法通释［M］.北京：中国法制出版社，2004：349.）]