试论我国判例法制度的建构
[摘 要]判例法具有弥补制定法不足、维护法律适用统一之价值。在我国，为完善法律体系、解决实践中的问题有建构判例法制度的必要。而且我国有判例法传统，目前已有大量典型案例汇编存在，判例制度也已有实践并取得了良好的成效，因而，建构判例法制度具有可行性。文章从应坚持的原则、有权创制判例法的法院、判例法的形成程序、判例法的拘束力、判例法的清理等方面，具体探讨了我国判例法的建构问题。
[关键词]判例法；制定法；经验主义；建构
[中图分类号]D901
[文献标识码] A
[文章编号]1004—4434(2006)01—0150—05
判例法是英美法系国家的法律传统之一，进人20世纪以来，在大陆法系国家的法律体系中也逐渐占据一席之地。正如有学者所言：“在当今世界各国，立法机关独揽大权的局面已经有所改观。立法机关之立法性质，已由过去的专属立法权转变为优先立法权，而司法因而取得对立法机关所制定法律之补充权，亦即在法律补充意义上的候补立法权。”在我国上个世纪80年代，学界已经开始关注判例法问题，并就其对我国的可借鉴性作了探索。但至今，在我国，虽然有关判例法的实践已经存在，但其仍没有取得合法地位。笔者拟就判例法在我国的建构问题进行特别探讨，希望对于完善我国法律体系有所裨益。
一、判例法的界定、特点与价值
(一)判例法的界定及其特点
在法律渊源意义上指称的判例法(caselaw)，是与制定法(statutelaw)相对称的一种法律形式，是指“形成法理本体的判例汇编的集合，或者是作为证据的特定主题的法律，或者是由已决案件形成的法律，区别于制定法和其它法律渊源”。与制定法相比，其特点主要体现在以下方面：
1．创制主体。判例法是由法官在审判过程中创制的，是法官行使裁判权的重要结果，因而，在西方法学著作中，判例法也往往被称为“法官创造的法律”(iudge—made law)，或简称“法官法”。而制定法是由法定的立法机关依据立法程序制定的。
2．内容构成。判例法是由判决中所包含的法律原则或规则组成的。而制定法是由一系列法律条文构成的，这些法律条文抽象地对于行为模式，如可以这样行为、应该这样行为、不应该这样行为，以及法律后果，如肯定性法律后果或否定性法律后果作出规定。
3．运用技术。判例法的运用技术是与“遵循先例”(Stare decisis)规则有关的技术。所谓“遵循先例”，即拉丁语“stare deeisis et non quietamovere”，意即“遵守先例，不应扰乱确立的要点”。具体而言，是指“一旦法院在某个或某些案件中确立了一项原则，那么在所有后来发生的所有实质性相同的案件中电应当遵守这项原则。先例不应该轻易被推翻，除非新确立的规则明白易见，或者这种规则的建立是为了纠正那些持续发生的不正义，如果依据社会利益非修正和推翻不可，法院即可在一定的限制下，根据案件的具体情况决定是否遵循、修正甚至推翻先例的规定”。判例法的运用技术主要是区别技术，在普通法系国家，对含有前例的判决中的事实或法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题必须加以比较，了解它们之间有什么异同，这种异同已达到什么程度，等等，这种比较的过程和方法，称为区别技术。通过区别技术的运用，往往有以下几种结果：遵从有约束力的先例；推翻前例；拒不适用某一前例。
运用制定法的技术通常是与“三段论”推理有关的技术。三段论是以两个直言命题作前提推出一个直言命题作结论的一种推理，是演绎推理的主要形式。在一个三段论中，大前提通常表示一般原则，小前提表示特殊情况，根据一般原则推定特殊情况，从而对这一特殊情况作出结论。“(大陆法系)整个审判过程被框于学究式的形式逻辑的三段论式之中。制定，法规是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出的必然结果。”这种三段论推理的基本方法表现为：“(1)识别一个权威性的大前提；(2)明确表述一个真实的小前提；(3)推出一个可靠的结论。”
4．哲学依据。判例法是以经验主义为其哲学依据的。经验主义认为：“一切知识都发源于感官知觉或经验，因此，所谓必然的命题根本不是必然或绝对确实的，只能给人以或然的知识。”根据经验主义思想，“法律的生命不是逻辑而是经验”。所以“在普通法法律家们富有特色的学说、思想和技术背后，有一种重要的心态。这种心态是：习惯于具体而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中的正义从一个一个案件到下一个案件谨慎地进行，而不是遇事回头求助于假想的一般概念；不指望从概括性的命题中演绎出面前案件的判决……”因为“科学仅仅是对事实的整理和分类，具体案件的实际判决就是事实。它们只有在进入存在后才能被观察和分类，例如在判决作出后这样做。因此要求法律科学为未来制定法律规则，在逻辑上是不可能的，换言之，法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律，正如生物学家不能对未知世界的动植物进行分类一样”。判例是法官对个案的判断，而判例法实际上就是法官裁判案件经验的制度化、规范化。
制定法是以唯理主义为其哲学依据的。唯理主义认为：“真正的知识不能来自感官知觉或经验，而必然在思想或理性中有其基础。真正的知识由全称和必然的判断所组成，思维的目的是制定真理的体系，其中各种命题在逻辑上相互有联系。”在这种思想指引下的法律观顺理成章地认为：“人们可以依据理性获得一部完美的法典，并使那些具有较弱理性的人臣服于法典的内容。”并且，“一条法规，既可通过它所包含的结果来创立，也可通过预设可能涵盖这种结果的更为广泛的原则来实现……两种方法中更重要的是后者。通过既定的法律条文，我们可以知道法律预先要求的是什么……因此，这些法律条文通过纯粹的科学方法得到丰富和发展”。
(二)判例法的价值
判例法的价值主要体现在以下两个方面：
1.弥补制定法之不足。立法者制定法律，期望其能够解决未来发生的案件，其实是对理性作用的夸大。因为：其一，制定法是抽象的，而现实中的案件是具体的，抽象的法律规则很难一一应对活生生的案件。其二，法律一旦制定就具有稳定性，而社会是不断发展的，社会一旦发展变化了，法律规则的滞后性就暴露了，它无法及时应付新出现的情况。而判例法则具有具体性与灵活性特点，是处在司法实践最前沿的法官根据实践中的案例所创制的规则，是以裁判权的优势弥补立法权之不足，能够恰如其分地应对发展着的社会生活，随时提供处理现实案件的规范，使案件得到准确、及时的处理。正如美国学者卢埃林所言：“在立法机关没有给出指示的地方(或者，当这些指示被变化了的情势以及这些情势变化产生的冲突所推翻的时候)，某种