论哈特的社会规则理论
[摘要]在《法律的概念》一书中，哈特从对以奥斯丁为代表的传统理论的批判中，寻找到法律的最一般的特性“义务性”，并以此作为理论的起点，分离并分析了一系列核心的概念，如“习惯”、“规则”、“内在观点”、“外在观点”、“承认规则”、“社会规则”、“法效力”等，逐步建构起精致的社会规则理论（双重规则理论），以对现代法体系提供一个较优越的阐释，澄清人们对法的一般性质的疑惑。
[关键词]哈特；社会规则；双重规则
[中图分类号]D903[文献标识码]A[文章编号]2095-0292（2013）03-0016-03
一、 理论的起点——对原有理论的批判
通过对奥斯丁传统命令理论的分析，哈特认为，以威胁为后盾的一般命令理论，固然可以解释刑法的科予义务性和强制性制裁。但是这一理论模型太过简单，无法阐释现代国家法体系的复杂性，即法律的多样性和法律的连续性、持续性。哈特在对上述的分析批判中，同时也突显了其新理论的起点：针对命令理论中“制裁”的批判，分析认为法律存在科予义务和授予权力的两种类型的规则，为以后初级规则和次级规则组成的双重规则理论奠定了基础；针对命令理论中“服从习惯”的批评，区分出“习惯”与“规则”之间的差异，初步引出了“内在观点”和“社会规则”的概念。
（一）法律的多样性
法律命令理论认为：“所谓法律，就是主权者或其下的从属者所发布的，以威胁为后盾的一般命令。”[1]（P25）即法律是主权者发布的命令；法律只适用于主权者以外的人们；人们违反了法律，就会受到强制性的制裁。命令理论与现代法律体系中法律的多样性相比，差异十分明显。
首先，在现代国家法律体系中，法律的内容有科予义务及制裁的刑法，还有授予人们权力，为人们创设权利和义务提供便利的法律。以威胁为后盾的命令理论虽然与刑法十分类似，却遮蔽了后一种法律的独特类型。其次，在适用范围上，即使是与胁迫命令理论最为类似的刑法，其适用范围不仅包括接受命令的广大臣民，还包括下达命令的主权者。命令理论显然忽略了法律的此特征。最后，在起源模式上，现代法体系中除了存在制定者像发布命令一样有意识创设的法律，还存在着起源于默示习惯的法律。所以，简单的命令理论不能够融合现代法律的多样性。
（二）习惯与规则
在正常的法律社会中，制定者与法律并不始终相伴随，人们会普遍地服从新的制定者所制定的法律，法律具有连续性，而且也是法律所必备的本质。法律的连续性是怎样得以保持的呢？命令理论认为，是人们对主权者的服从习惯。但是，在哈特看来，人民对RexⅠ的单纯服从习惯并不能够使得RexⅡ一开始就成为主权者，而且，人们对RexⅠ的服从习惯本身并不预设对RexⅡ的服从。“如果说在继承的时刻，比如有着这样的权力和预设，则在前一位立法者统治期间，在社会的某个地方，一定有着比任何能够以服从习惯之措辞来描述更为复杂的、一般的社会实践：一定有着对这种规则的接受，即授予新立法者继承资格的规则”[1]（P53）。也就是，法律的连续性建立在人们对继承规则的接受及其社会实践上。这种规则接受之上的社会实践不同于习惯服从的简单事实。它首先在于对规则的接受，其次在于接受之上的社会实践。
哈特首先区分了规则与习惯。虽然二者均涉及行为的一般性、非任意性和普遍的一致性，但是它们之间的差异性明显在于：第一，在一个社会群体中，对于偏离某习惯的行为，不必然会引起他人的指责或批判；而对于偏离某规则的行为，必然会引起他人的批判，形成要求遵从该规则的社会压力，甚至偏离行为人本身也会自责、反思。第二，对于偏离某规则的行为的批判，被普遍地认为（甚至包括被批判者）是正当的、有理由的。第三，规则具有内在面向。对于习惯来说，成员行为的普遍的一致性仅仅是可观察的事实，成员不会有意图去维护这种行为的一致性，只是事实上这样的行为就足够了；而对于规则而言，大多数成员将该规则“视为整个群体所必须遵从的普遍标准”，他们会批评偏离该规则的人和要求他人服从该规则，并且认为这种批评是有理由的、正当的，也就是成员对该规则有着反思性批判态度[1]（P54）。
所以，习惯与规则的关键性差异是：习惯仅具有外在面向，规则还具有内在面向，即人们对规则的反思性批判态度。这是理解对规则接受之上的社会实践、阐释法律的连续性的起点。
二、理论建构——双重规则理论
命令理论的失败在于无法律解释现代法体系中法律的多样性和连续性，但是其失败的根本原因是“其所由建构的要素，即命令、服从、习惯和威胁等观念，并不包括，或者说不能把要素组合起来产生‘规则’的观念，而如果没有这个观念，我们连最基本形态的法律也无法说明”[1]（P77）。复杂的现代法体系主要有存在科予义务的法律和授予权力的法律，因此，为了周延地解释现代法体系的复杂性，哈特将上述两种法律分别归结为两种相关却不同类型的规则：科予义务的第一种类型规则和授予权力的第二种类型规则。第二种类型的规则在某种意义上是寄生在第一种类型规则之上的，或者二者相对来说，第一种类型规则是基本的、初级的，第二种类型规则是次级的，因为人们可以根据第二种类型规则来改变第一种类型规则。哈特认为，这两种规则结合的理论可以理清复杂的现代法体系大部分特征，是“法律科学之关键”。
上述两种类型规则相互作用的理论，又可以成为双重规则理论。之所以称为理论，是因为其中不仅包含这两种类型的规则，更重要的在于包含义务观念、内在观点及承认规则等一系列的新概念。
（一）义务观念
在哈特看来，虽然命令理论是失败的，但是“它的出发点却是基于对以下事实完全正确的掌握，即凡有法律之处，人类的行为在某个意义上就不是随意的，或者说是‘具有义务性的’”[1]（P78）。所以双重规则理论仍然坚持了命令理论的出发点，即“义务性”。在抢匪情境中，对歹徒命令的“服从”，可以说成是“被强迫的”，而不能说成是“有义务”的。因为说某人被强迫做某事和说某人有义务做某事，二者存在明显的差异。