行政程序中的抗辩禁止不利变更义务初探
摘要：行政程序中的抗辩禁止不利变更义务是指在行政程序中行政主体不得因拟作出的某种行政行为受到相对人的辩解、质证及反驳而最终作出一个对其更加不利的行政行为。该义务的重要价值体现在有助于行政相对人与行政主体之间实质平等地位的生成；有助于尊重相对人程序抗辩权的行使与保障相对人相应的实体权益以及有助于行政主体依法行政以使正式作出的行政行为趋向合法性与正当性等方面。为了促使该义务在行政程序实践中被正确、有效地适用，应当阐明抗辩禁止不利变更义务的特殊情形、抗辩与抗法的关系以及违反抗辩禁止不利变更义务的救济等问题。
关键词：行政程序；抗辩；不利变更义务
中图分类号：D9 文献标志码：A 文章编号：1004-3160（2017）06-0150-06
当前，关于行政程序中的抗辩禁止不利变更义务无论是制度构建还是理论研究都存在严重缺失。在制度构建方面，虽然《行政处罚法》《治安管理处罚法》以及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等先后确立了抗辩禁止不利变更义务，但这还仅仅局限于行政执法程序领域，在行政立法程序、行政决策程序领域，缺乏申辩禁止不利变更义务的规定，而且即使在行政执法程序领域，也只有行政处罚程序中规定了抗辩禁止不利变更义务，在行政许可、行政征收、行政给付等程序领域，没有这方面的规定。在理论研究方面，行政法学界不仅缺乏以“行政程序中的抗辩禁止不利变更义务”为专题的研究，而且与此专题相关的研究成果也寥寥无几。
由于抗辩禁止不利变更义务制度的滞后及理论研究的不足，导致了行政主体在行政实践中侵犯相对人合法权益的诸多情形，如在行政立法领域，有的拟作出的对相对人不利的行政法规、规章草案经过相对人抗辩后，最终通过的行政法规、规章往往对相对人更加不利；在行政决策领域，有的拟作出的对相对人不利的决策草案经过相对人抗辩后，最终通过的决策也往往对相对人更加不利，如有的价格听证会，最后成了价格涨价会；在行政执法领域，行政主体违反抗辩禁止不利变更义务侵犯相对人合法权益的现象更加突出。因此，为了有力推动行政程序中抗辩禁止不利变更义务制度与理论的完善与发展以及有效引导抗辩禁止不利变更义务在行政实践中的适用，笔者拟就行政程序中抗辩禁止不利变更义务的含义、价值及适用等问题作一初步探讨。
一、行政程序中抗辩禁止不利变更义务的基本含义
所谓行政程序中的抗辩禁止不利变更义务是指在行政立法、行政决策以及行政执法等活动中行政主体不得因拟作出的某种行政行为受到相对人的辩解、质证及反驳而最终作出一个对其更加不利的行政行为。关于这一概念的理解，可以从下述诸方面展开说明：
第一，抗辩禁止不利变更义务所针对的权利主体是行政相对人，即受行政主体拟作出的行政行为的不利影响，且荣辱与共、利益一致的主体。一般而言，对行政主体拟作出的某种具体行政行为进行抗辩的是单一的相对人，如甲对拟作出的行政处罚行为或行政许可行为的抗辩。然而，如果行政主体拟作出的某种行政行为，尤其是在行政立法、行政决策活动中涉及的相对人人数众多，但只有部分相对人提出抗辩的，行政主体最终正式作出的行政行为怎样对待所有的相对人呢？根据刑事诉讼中的上诉不加刑理论，刑事共同诉讼中一部分人上诉的，对未上诉的其他人也應适用上诉不加刑原则。意大利桑德罗·斯奇巴尼教授认为，在共同诉讼中，如果当事人辩护的理由是单一或相同的，那么他们就应该获得同等对待，即有的当事人上诉而有的当事人未上诉时，上诉人获得利益，未上诉人也应获得相应的利益。[1]无疑，上诉不加刑理论可以为行政程序中抗辩禁止不利变更问题的解决提供借鉴，即行政主体拟作出的某种行政行为涉及的相对人人数众多，但只有部分相对人提出抗辩的，如果最终正式作出的行政行为认定的事实与拟作出的行政行为认定的事实基本相同，则最终正式作出的行政行为既不得对提出抗辩的相对人更加不利，也不得对未提出抗辩的相对人更加不利。
第二，抗辩禁止不利变更义务所针对的客体是行政主体拟作出的行政行为。如在行政立法程序中拟作出的某种行政法规、行政规章；在行政决策程序中拟作出的某种行政决策以及在行政执法程序中拟作出的某种行政决定。对此，我们需要进一步说明的是：（1）如果行政主体只是为拟作出某种行政行为进行调查、取证以及研讨等，则还不存在对相对人的不利变更，譬如在行政执法程序中，行政主体要对相对人的某种违反行政法规范的行为予以定性，则应当以对案件事实的调查与取证为前提，而仅有调查与取证行为还无所谓导致加重处罚的问题，换言之，加重处罚的最终决定是建立在一个拟作出的处罚决定基础上，而不加重处罚就是在拟作出的某种处罚决定的基础上“不再选择一个新的处罚手段、不再改变处罚的幅度”。[2]（2）如果行政主体已作出了最终正式的行政行为，那也不存在行政程序中的抗辩禁止不利变更，因为行政程序中的抗辩权是指相对人针对行政主体拟作出的不利抽象行政行为或不利具体行政行为，依据其掌握的事实、理由及依据对行政主体进行辩解、质证或反驳，“旨在法律上消灭或减轻行政主体对其提出的不利影响的权利”。[3]我国《行政处罚法》也规定了行政抗辩权行使的时间为行政主体正式作出某种处罚决定之前，如第31条规定：“行政机关在作出处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”这里的“权利”应包括抗辩权，旨在抗衡行政主体拟作出的行政处罚决定，据此，如果相对人对行政主体最终作出的正式的行政行为不服欲提出抗辩，则只能在行政复议程序、行政诉讼程序等中进行；（3）行政主体不得不利变更拟作出的行政行为是基于拟作出的行政行为所依据的事实，即行政主体听取了相对人的抗辩后，如果最终正式作出的行政行为认定的事实与拟作出的行政行为认定的事实基本相同，则最终正式作出的行政行为不得对相对人更加不利，即使拟作出的行政行为存在适用法律不当或者程序违法等现象。
第三，抗辩禁止不利变更义务所涵盖的具体内容。对此，在行政程序领域鲜有学者虑及，但在刑事诉讼、行政复议以及行政诉讼等领域已有少数学者对“不利变更”进行了诠释，如学者柯永祥在探讨上诉不加刑原则问题时指出，上诉不加刑就是“禁止上诉审法院做出任何不利于被告人的变更处罚”，而且应包括量和质两个方面的内容，其中“量”体现在禁止对被告人的量刑幅度上进行不利变更；“质”体现在禁止在刑种、罪名或缓实刑等方面作出不利变更。[4]学者初瑞英在诠释“行政复议中的禁止不利变更”概念时指出，复议机关依法定职权审查复议申请时，在复议申请人所申请的范围内应避免对申请人两种不利情形的发生：一是必须避免加重复议申请人的负担；二是必须避免减损复议申请人既得的权益，即使复议机关发现原行政主体作出的行政行为存在违法或不当的现象。[5]学者涂怀艳在探讨行政诉讼中的禁止不利变更问题时指出，“不利”的具体含义体现在两个方面：一是负担的增加、扩大以及认可；二是受益的减少、限制、剥夺以及拒绝；“不利”的具体表现形式涉及“处罚幅度的增加、处罚种类的加重以及处罚的执行方式更为不利，资格的限制与剥夺，利益的减少、不利的增加等等”。[6]显然，这些学者的看法，对我们在行政程序领域界定抗辩禁止不利变更中的“不利变更”有着十分重要的启示与借鉴意义。以行政主体实施行政行为的内容对行政相对人是否有利为标准，可分为授益行政行为与不利行政行为。前者是指“行政主体为行政相对人设定权益或免除其义务行为”；后者是指“行政主体为行政相对人设定义务或剥夺、限制其权益的行政行为，又称负担性行政行为”。[7]据此，抗辩禁止不利变更中的“不利变更”相应的也就适用于行政主体在行政立法程序、行政决策程序以及行政执法程序等中最终作出的授益行政行为与负担性行政行为，前者的“不利变更”在“量”方面表现为授益数量的减少；在“质”方面表现为授益资格的剥夺、授益资格的不利变更等，如把所有权的许可改为使用权的许可。后者的“不利变更”在“量”方面表现为处罚幅度的增加；在“质”方面表现为处罚种类的加重等，如把警告改为行政拘留。