TPP视域下投资者—东道国争端解决机制的研究
摘 要 国际投资协定中的投资者-东道国争端解决（ISDS）机制成为投资协定中最为重要的条款，但现行ISDS机制中也存在很多问题，如仲裁一致性、透明性等，尤其是对东道国公共利益的影响，导致其在投资争端中引起各国的广泛关注，其中最为引人注目的TPP投资章节文本中，通过强有力的保障措施来弥补机制漏洞，并提高投资者与国家间争端解决的标准，以改进和完善投资争端解决机制。
关键词 ISDS TPP 东道国 公共利益 仲裁
作者简介：王耀，贵州大学法学院，硕士研究生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.157
ISDS作为数千条国际投资条约中最为重要的争端解决机制，已经成为国家间为了加强其在国际投资协定中所做出可信性承诺的最基本要素。实际上，根据数据分析在提供国际仲裁的双边条约协议中，约有93%的条约承认并执行该机制。如果一个国家违法其投资条约的义务，受到损失的投资者可以获得货币补偿或者其他形式的补救，原则上，这种补救措施可行性是导致东道国履行投资其投资条约规定义务的有力动力。因此，ISDS不仅是一种促进东道国履行投资条约的强制性机制，也是一种对违反投资条约规定造成投资者损失的补偿手段。如何对当今国际投资领域通行的投资者-东道国争端解决机制（Invest-State Dispute Settlement，简称ISDS）进行完善和改革是国际投资领域的重要问题。
一、ISDS机制的争论与质疑
（一）对东道国公共利益的影响
由于ISDS机制中外国投资者可以在东道国政府违反双边投资协定时，将争议事项提交到国际仲裁机构，而不需要通过国内行政或司法渠道。从其实践上看，ISDS确实对投资者的权利提供了保护作用，这种不同于传统争端解决机制的模式为外国投资者带来了极大便利，但由于该机制下对于投资者的过度保护，使得其越来越影响东道国政府的公共政策。在迄今为止的647件诉诸于国际投资争端解决中心的案件中，越来越多的外国投资者通过ISDS机制挑战东道国法律及政策选择，其中涉及东道国环境、健康、经济等公共政策和利益。如果索赔成功，仲裁庭将支持投资者所主张的巨额经济赔偿。为尽可能避免和减少被诉风险，东道国政府可能反向抑制其立法计划和相关政策、措施的实施，严重影响东道国国内环境、公共卫生等公共利益的保护。
（二）规避国内法院管辖
当与东道国政府发生投资争端纠纷时，ISDS为投资者提供了择地诉讼（forum shopping）的机会，用以规避国内法院的管辖。相比较国内投资者，择地诉讼使得外国投资者享有更多的权利，其可以避开国内法院而选择在更为有利的ISDS下进行索赔，这将会加大国内外投资者之间的不公平竞争环境，影响国家经济发展的效率。此外，ISDS进一步允许投资者通过条约规避（treaty shopping）寻找最有利于自己的双边投资协定，而这又是国际投资协定中最惠国待遇原则所允许的。它的设立原本是為了确保在东道国中不同国籍的外国投资者之间建立公平、平等的竞争，但这一规定现已被投资者用于ISDS机制以获得更为有利的仲裁裁决。例如著名的菲利普莫里斯公司诉澳大利亚案中，由于菲利普莫里斯公司的总部位于美国，但澳大利亚与美国之间的BIT没有为知识产权的限制义务提供豁免，相反的是位于香港的亚洲子公司在与澳大利亚的BIT中没有提到这些限制。因此，在考虑到美国-澳大利亚双边投资协定下有很大可能败诉的情况下，该公司通过条约规避选择了依据澳大利亚-香港BIT下提出索赔。
（三）ISDS机制的结构性缺陷
1.缺乏透明性
由于ISDS机制很大程度上参照传统国际商事仲裁，其仲裁程序保密性受到ICSID仲裁规则第48条（4）“未经双方同意，中心不得公布裁决”（The center shall not publish the award without the consent of the parties），从而使得ISDS审理程序在大多数情况下是保密的，除此之外，国际商会（ICC）和斯德哥尔摩商会（SCC）更是对于仲裁程序透明性没有任何规定。在某些情况下，即使公众知道投资争议仲裁已经开始，但对于仲裁中双边争议问题及如何解决争议问题而作出的裁决或结论都无法得知，其不仅侵犯了公众的参与权和知情权，也使得外国投资者和东道国不能准确评估投资条约中所规定的实际责任，这也将会造成公众对于ISDS机制的不信任从而影响到其公信力。
作为国际投资仲裁中最为常用的UNICTRAL规则也是像其他规则一样，其本身也没有规定透明度条款。虽然UNICTRAL在2014年通过了投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则，但这些规则不适用生效前存在的依照双边投资条约所提交的案件，除非缔约方同意。而大多数ISDS案件都是基于2014年以前的双边投资条约，所以贸易法委员会仲裁规则可能不适用大多数ISDS案件。
2.不一致性和不可预测性
仲裁一致性在投资争端解决很重要，因其投资者和东道国政府提供了贸易安全性和预测性的作用，并且合理的一致性也有助于ISDS的公平和公正，并提高争议解决的成本效益。但由于ISDS成立于临时性，解决争议的依据不同，并且在国际投资方面也没有遵循先例的制度和国际投资协议中主要条款的漏洞和模糊表达，使得仲裁员有相当大的权力解释争议条款的内容，不一致的解释导致了关键条约含义的不确定性，从而使得ISDS仲裁缺乏一致性。
另外需要指出的是，投资仲裁裁决具有终局性，但是公正审判的重要组成部分是判决的可上诉性。尽管ICSID（国际投资争端解决中心）曾提议建立ISDS上诉机制，但最终该提议被否决，其认为规定上诉机制将大大增加仲裁庭审查的范围，而这样的尝试为时过早。尽管争议双方可以向ICSID申请撤销仲裁裁决，但却排除了仲裁庭在事实认定和法律适用方面的错误。此外，公约所要求的撤销情形只针对仲裁程序上的错误而不是裁决本身，例如严重背离基本程序规则的情况或裁决未陈述其所依据的理由等。即便撤销委员会支持撤销仲裁裁决，根据ICSID公约第54条各缔约国必须将其视为同等效力的法院最后判决的规定，使得仲裁除了公约规定的补救办法之外没有任何上诉或其他救济办法。缺乏上诉机制的规定，也会导致东道国和外国投资者对于仲裁结果无法预测。