“风光”所有权归属之宪法学辨析
摘要：黑龙江省颁布《黑龙江省气候资源探测与保护条例》而引发了对风、太阳光等自然资源的争议。依法理，风、太阳光等自然资源属于公物，由全民享有所有权，但是通过信托由国家来管理。由于公物涉及重大公共利益，必须对其予以规制。对公物的规制必须依据特定的原则、由法定的机构依法为之。任何假借“国有”和“公共利益”扩权、立法寻租行为，都有悖于公物提升全民福祉的终极关怀。
关键词：风；太阳光；所有权；公共信托；规制
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1007-9092（2013）04-0112-05
2012年6月14日，黑龙江省颁布《黑龙江省气候资源探测与保护条例》（下称《条例》），这是我国首个规范气候资源利用的地方法规。《条例》第二条规定，“条例所称的气候资源，是指能为人类活动所利用的风力风能、太阳能、降水和大气成分等构成气候环境的自然资源。”国务院法制办在6月15日在全国地方气象立法工作座谈会上对《条例》予以首肯，認为气象立法可超前，地方立法可更多关注气候资源的开发利用和保护方面。而《条例》一出台，舆论哗然。有媒体质疑《条例》的出台随意扩大行政审批权限，是为了“寻租收费”；有人担忧，《条例》的出台与《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（“新36条”）精神背道而驰，不利于新能源产业发展；也有法学人士认为《条例》有悖《物权法》，不能将风和阳光视为民法上的物，即便将它们视为财产，也只能是私产；还有许多法学人士认为《条例》不但违背了常识，还有违宪之嫌；更有甚者，又有网友调侃，以后是否吹吹凉风、晒晒太阳也要向国家缴费才行？①
针对风能、太阳能国有的争论，本文拟从对风、太阳光等自然资源之法律属性及其规制以及我国对此的规定等问题进行分析。
一、风、阳光等自然资源之法律属性
除了少数国家（如挪威②）外，大部分国家都将风、阳光等自然资源纳入到所有权的客体范畴中，它们仅在如何对其确认和保护方面存在差异。有些国家认为既可以由私人也可以有国家或其它主体享有所有权，如俄罗斯③。而其它国家都将风、阳光等自然资源视为公物或公产来对待。
所谓公物，是指为了公共目的而直接提供公众使用、受公法规范的物。公物在公法上供公用的特性，并不是等同于财产权的完整权利（eigentums-gleiches Vollrecht），而是限定的无上权利。Hans-Jürgen Papier， Straβeecht， in： Besonderes VerwaltungsrechtⅠ， 1990 Heidelberg， S. 519 （522）. 转引自蔡宗珍：《宪法与国家》（一），元照出版公司2004年版，第285页。由此可见，公物本质在于其提供公用，可以说它和所有权无关，私人财产亦可成为公物。所谓的公有财产、国有财产均是从所有权归属来判断，只有直接提供公用的物才是公物，而那些尚未确立公共用途的自然资源以及财政财产不属于公物，它们属于国家私产。
提供公用须由公权力主体审慎为之，为使对公物的利用获得“正当性”，公物必然以特定的理论为支撑。目前，公物利用的理论基础主要存在以法、德为代表的大陆法系所有权说和以美国为代表的英美法系的公共信托理论这两种迥然有别的学说。参见侯宇：《我国公物理论基础的定位》，《公民与法》，2009年第5期。在大陆法系关于公物所有权论说中，曾经公所有权说和私所有权说所形成了严重的对立。然而从实定法的角度出发，在限制公物时，从公所有权说的立场出发，可以否认一切私权的成立。相反，从私所有权说的立场出发，在所有情况下承认私所有权的存在，只是对其加上了公法制约。因此，究竟采取何种方法，主要是立法政策的问题。 [日]田中二郎：《公物の法律的构造》，田中二郎：《公法と私法》，有斐阁1955，第153、155页。但是，后来公所有权说成为主流。在法国，公产所有权是有别于私法上的所有权的另一种形式的所有权，它是行政法上的所有权，凸现公所有权的理念；德国法中，则广泛采用修正的所有权的观点，即“私法和公法的双轨制”或“双轨制理论”；其主要内容包括：①适用私法制度为原则，即公物应当适用民法典中有关所有权的规定。在可能范围之内，行政财产、设施财产和一般使用的财产也是私法财产权的客体；②确立的公法支配权，即公物同是处于特殊的公法支配权之下，公法支配权与私法支配权相对应并且交叉重叠。公法支配权建立在公法上的公务目的的基础上具有双重意义：产生于支配权主体和第三人的使用权和公法管理义务，并且在此范围内排斥私法支配权。公共利益和公务目的是限制私有财产权的充分理由。但是只有在法律明确规定时才能严重限制私有财产权；③区分所有权人、支配权人和管理义务人。即区分私法财产所有人、公法支配人和管理义务人。私法财产所有人通常是公共行政主体，但也有可能是私人。公法支配人士对财产享有高权性处分的行政机关。管理义务人是对财产负有维护和保护义务的人。这三种人通常是一致的，但并非一定如此。因此，其它公共行政主体或者私人可能是对公物承担管理义务的所有人或者是支配人。[德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第476-477页。而在日本，则着眼于“由行政主体直接供公的目的使用”，而公物的所有权究竟为国有、公有或私有，则在所不问，注重从功能意义的角度去观察、用公物管理权理论来面对实际问题。在英美法系，虽然不存在严格意义上的公物制度，但是其公共财产制度却与大陆法系的公物制度类似。以美国为代表的公共财产制度是建立在公共信托（public trust）理论之上，从国家和人民的关系及国家权力来源、目的及其运行的角度出发来构造公物利用制度，旨在通过制约有效国家权力籍此达成公物造福民众的理想。对于公共信托理论的详细介绍，可参见侯宇：《美国公共信托理论的形成与发展》，《中外法学》，2009年第5期。
结合我国的现实，应当在理念坚持公共信托，而从具体制度建设上以修正所有权来架构公物制度。即无论先前所有权归属，一旦被设定为公物即在法律上拟制为全民所有，全体人民的“共享资源”，属于全体人民的“公共财产”，国家仅仅作为信托人出于增进全民福祉的目的对公物予以管理并接受民众的监督。