“案例造法”的限度
〔摘要〕“贾国宇案”由于法院较好地把握了“案例造法”的限度，因而产生了良好的法律和社会效应。 “案例造法”应把握好的限度是：法官自己要信仰法律，并且通过裁判提升当事人对法律的信仰；以填补法律漏洞为限，并且要维护法律的安定性；只在民事法律领域内“造法”，并且要顺应现代法律的发展趋势。随着各级人民法院裁判的网络公布制度的发展和完善，“案例造法”将有利于形成案例竞争的市场，而案例竞争的结果必然是，更加明晰地发现成文法律的成就和瑕疵，进而为将来的立法完善提供一定的经验。
〔关键词〕“案例造法”，“贾国宇案”，司法克制，司法能动
〔中图分类号〕D913 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2011）02-0122-04
一、引言
近年来，我国法官越来越担当起社会工程师的角色。法官不仅是法律工作者，还是社会工作者，既要懂法，还要懂理、懂情。法院要采取一系列便民利民措施，真正实现法律和社会效应的统一。在这样的社会背景下，起源于美国的司法能动主义，顺理成章地成为我国法学理论界和司法实践部门关注的热门话题。司法能动在美国主要集中在联邦最高法院的司法审查领域。但由于司法能动主义者认为，司法过程的本质在于“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量”，〔1 〕 （P69 ）其也就不可能仅限于司法审查领域，民事纠纷也是司法能动的重要领域。
具体到我国，法学界对司法能动的理解，可谓观点纷呈。有学者归纳出包括“立法性的司法能动观”在内的九种形态，并且认为“原教旨意义上的‘司法能动’的核心指的是司法裁判过程中的‘立法性’司法”。①笔者认为，在我国，广义的“立法性”司法包括三种类型：最高人民法院发布的司法解释，最高人民法院应地方人民法院的请求作出的司法批复，各级人民法院的“案例造法”。其中，“案例造法”，是指人民法院在对具体案件的审理过程中，为了个案公正，填补现有法律规则的漏洞而进行的裁判活动。
现代社会是一个高度分化的社会。“在高度分化的社会里，社会世界是由大量具有相对自主性的社会小世界构成的，这些社会小世界就是具有自身逻辑和必然性的客观关系的空间，而这些小世界自身特有的逻辑和必然性也不可化约成支配其他场域运作的那些逻辑和必然性。” 〔2 〕 （P134 ）按此逻辑，司法能动与司法克制都有各自相对自主的适用场域。因此，必须以它们所处的具体社会场域来审视，只有这样，它们的优势或缺陷才会比较客观地显现出来。本文就以“贾国宇案”这一典型案例，来探讨我国司法能动实践中“案例造法”的限度。
二、“贾国宇案”的概况及其效应
发生于1995年的“贾国宇案”虽是一件普通的民事案件，但它同时也是《最高人民法院公报》上刊载的首例因为侵害公民身体造成伤害，公民起诉而获得精神损害赔偿的案件。在对该案的审理中，因为法院造法适度，产生了良好的法律和社会效应。
（一）“贾国宇案”概况。1995年3月8日晚，贾国宇及其家人与邻居马家在春海餐厅聚餐，用餐中使用的卡式炉燃气罐发生爆炸，贾国宇的面部及双手严重烧伤，容貌被毁，手指变形，留下残疾。后来，贾国宇将北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅列为共同被告，诉至北京市海淀区人民法院，要求三被告共同赔偿包括精神损害赔偿65万元在内的共计1659551.63元的各项费用。
海淀区人民法院经过审理，认为没有证据证明被告春海餐厅提供的服务与事故的发生有因果关系，判决驳回原告贾国宇对被告春海餐厅的诉讼请求；海淀区人民法院同时认为，保证产品质量，特别是保障消费者人身财产安全是产品生产者必须履行的基本法律责任和义务，故判决被告北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂赔偿原告包括精神损害赔偿金10万元在内的共计273257.83元损失。②
按照该判决的陈述，民法通则第119条是其法律依据：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”。再对照民法通则第120条第1款：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。可见，民法通则只确定了公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，有获得精神损害赔偿的权利。“贾国宇案”判决中的精神损害赔偿金，是法院对民法通则第119条进行扩大理解的结果，是典型的“案例造法”。
（二）“贾国宇案”所产生的法律和社会效应。海淀区人民法院在“贾国宇案”的判决中，充分考虑到了贾国宇在事故发生时尚未成年这一现实，烧伤造成的片状疤痕“无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛”，认为必须给予抚慰与补偿。说理充分，体现人性，产生了很好的社会效应。第一审判决宣判后，当事人各方均未提出上诉。可见，案件审理的社会效应，归根结底来源于案件判决内在的合法性与合理性的辩证统一。
就任何个案而言，当事人服判息讼的社会效应，也是其法律效应的体现。但是，“贾国宇案”被《最高人民法院公报》刊载，并不能认为是其法律效应的体现，因为我国并非判例法国家。《最高人民法院公报》刊载案例，只应被认为是一个展示平台。“贾国宇案”真正的法律效应，只能体现在其以内在的法理，没有强制性、没有普遍指导性地影响后续其他类似案件的处理方式上，并最终体现在对立法机关后续立法潜移默化的影响上。就此而论，“贾国宇案”的“造法”获得了成功。在这一判决后的第14年，第十一届全国人大常委会第十二次会议于2009年12月26日通过的，自2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第22条明确规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。
三、“案例造法”应把握好的限度
我国是成文法国家，法官对“案例造法”应持谨慎态度。但法官的自由裁量权在任何国家都是不可避免的，因此，“案例造法”必然存在。正如“贾国宇案”一样，只要把握好合适的限度，“案例造法”就具有积极作用。通过对“贾国宇案”的分析，“案例造法”的限度可归结为以下三点：
（一）法官自己要信仰法律，并且通过裁判提升当事人对法律的信仰。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。” 〔3 〕 （P3 ）我国作为成文法国家，人民法院在国家权力分工中的地位，决定了法官更必须信仰成文法律。“贾国宇案”并没有按“调解优先”解决纠纷，坚守了司法能动的合理边界：信仰成文法律。良法的存在，是法律被信仰的重要条件。然而，由于立法者立法能力的有限性，以及受价值观的影响，良法总是相对而言的。因此，一部法律是否被认为是良法，虽有科学标准，但在很大程度上，取决于公民对立法者的信任。按照立法法规定，全国人大及其常委会制定全国性法律；省、自治区、直辖市的人大及其常委会，较大的市的人大及其常委会，可以制定地方性法规。而选举法规定，县级以上的各级人大代表，并非由选民直接选举。也就是说，我国享有立法权的立法机关成员，都经间接选举产生。同时，我国宪法也没有规定公民享有直接立法权——立法创制权和立法复决权。这样的立法机制符合我国人口众多、幅员辽阔的国情，但其缺陷也很明显：立法者并非直接来自选民的选举，一定程度上难以充分了解选民的需求。