中国判例制度之研究
摘 要:判例法和成文法各有优劣。在两大法系逐渐融合的形势下,中国是否应当建立判例制度,理论界未能形成一致的观点。但从判例法的运行机制和特点看,它和成文法可以相互吸收和借鉴。建立判例制度对当今中国十分必要,中国也确实存在判例法生存的土壤。但在运用判例制度时,应坚持以制定法为主,判例法为辅,才能为我国司法改革的最终成功提高制度上保证。
关键词:成文法 判例法 法治
中图分类号:F832.1文献标识码:A
一、 判例法和制定法概述
(一)判例法的产生及运行机制。
判例法起源于12世纪的英国,是由于削弱封建领主的法律集权的需要。美国在19世纪中叶也正式实行了英国的判例方法。在英美法系判例法经过几百年的发展,其作为主要法律渊源的地位仍丝毫未被撼动,这与判例法的运行机制密切相关。判例法通过 “遵循先例”使法律稳定、统一,“区分技术”和“判例规避”使法律得到完善和发展。同时,通过判例法的运行机制也可以看到判例法灵活性、可比性强但却繁琐、保守的特点。
(二)成文法的产生及发展。
成文法起源于罗马法。成文法的发展经过了三个时期:一是在罗马法时代,《法学阶梯》和《学说汇纂》对罗马法产生了重要的影响,促进了罗马法的体系化。二是在19世纪初,法国的民法典、民事诉讼法、商法典的相继颁布,标志着罗马法在欧洲的复兴,为其他法典的制定提供了典范,同时加快法典化的进程。三是在德国统一之后,重视法典的编纂工作,1900年德国民法典的颁布,使法典化的步伐又向前迈进了一步。在中国法制史上也一直以成文法占主导。从夏朝的“禹刑”、商朝的“汤刑”到清朝的《大清律》,中国的成文法也由简单、粗糙走向完整的法律体系。从成文法的产生到完善,成文法都具有普遍性、预见性的优点,但也同时有滞后性、缺乏周延性、模糊性的缺点。
二、 中国建立判例制度的客观需要
(一)成文法的“空白区”需要判例法弥补。
美国杰出的法学家弗兰克说:“在很大程度上,法律过去是、现在是、将来永远是模糊和多样化的,法律处理的是人类最复杂的方面,它面临的是整个令人迷惑、变化不定的社会关系,在我们这个万花筒般的时代更是如此,即使在相对静止的社会里,人们也未曾能够制定出一整套包罗万象,解决未来可能出现的所有争端的规则。”既然想都没想到的东西,又怎么会有法律的规定呢? 这就是所谓的法律“空白区”。比如现在兴起的虚拟财产,经常会有网民因为自己游戏帐号内的钱物在网吧被盗而报警,但有的警方会认为虚拟的“钱”,不能等于真正的钱,而不予立案。但是,我们也应当看到“网财”虽是一种无形的财产,但它可在一定的范围内进行转让,是有价值的。但是具体的技术问题也颇让人头疼。而判例法可以即时对有纠纷的案子根据法律精神做出判决从而成为先例,对以后类似案件的约束力。
(二) 成文法的概括性需要成文法弥补。
法律只有高度抽象,才能涵盖更详尽的内容,但如果过于概括,又往往难以知道具体的行为,从而缺乏可操作性和针对性。以《合同法》为例,这部法律中同样也使用大量的模糊语言或弹性语言。社会公共利益(3处),交易习惯(9处),必要(15处)、合理(35处)等,但究竟怎样的行为才能算是必要的,制定法中并没有确切的规定,于是有人就主张用司法解释的途径来解决。但是司法解释往往是通过总结实践经验才作出,要经过漫长的时间。此外,司法解释通常是对某些具体的案件做出解释,不可能对所有不完善的条款都做解释。而判例法则具体很强的灵活性,可以使原则性、概括性的规定变得具体而明确,弥补成文法的缺陷。
三、 中国建立判例制度的现实可能
(一)两大法系互相借鉴成为当今世界发展的趋势。
19世纪以来,英美法系的国家在保持判例法的基础上开始加快了制定法的步伐。大陆法系国家制定法占绝对优势的时代已经过去,他们也越来越重视判例在司法实践中的作用。以德国为例,在第二次世界大战以后,特别强调判例在补充法典和法律方面的作用,法官通过判例创设了许多新的规则,法院的主要判例都收集在案例报告中定期出版。在实务中,引用判决的比例比较大。
(二)中国的判例法传统的启迪。
秦汉时期判例正式出现,秦朝司法官在定罪量刑时可依据“廷行事”即法庭成例,也就是中央司法机关廷尉所确认的办案成例。汉代继承并发展了判例,出现 “决事比”,即可以引用审判依据的案例和成事。魏晋时期,判例不仅得到了统治阶级的认可,而且占据了一个相当的位置。唐朝是中国封建法制发展的鼎盛时期,其法律代表作《唐律疏议》是唐朝法律的精髓,同时也象征着中华法系的成熟。在制定法发展的同时,判例法也毫不示弱。唐高宗仪凤初年,详刑少卿整理隋代旧比,定名为《法例》,总共三卷,引以断狱。虽不久被废止但实际上,唐朝定罪实行类推原则,“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻,其应入罪者,则举轻以明重”,因此例的实际使用并没停止。宋代的判例法汇编,开始由拟制的书刑向实际生活中所发生的实案转化,并且例一般由两种,一种是断例,即审判案件的成例;另一种是指挥,即尚书省及各个部等官署下达的指示。宋例在神宗时就出现了“以引破法”的情况,皇帝的裁决理由成为重要的法律渊源。元朝的统治也十分重视判例法的作用,根据有关的史料记载,法典中广泛存在有皇帝或司法官吏处断的成例。在明代由于朱元璋有训,《大明律》不可擅自改动。但随着社会经济、政治以及文化生活的日益变化,原有的法律势必不能适应社会发展的要求。此时,统治阶级通过各种形式充实法律规范体系,弥补律文的不足,这些形式中,判例无疑是最重要的一种,发挥了巨大作用。中华民国时期,北洋军阀政府和国民党政府在参照西方做法的基础上,实行判例制度。它们在司法实践中经常使用判例和解释例,作为审判同类案件的依据。
由此可见,当代中国需要判例制度,但建立判例制度并非一朝一夕的,我们不能完全地照抄照搬英美法系的判例法,而应当立足于中国的现实,在坚持制定法传统的前提下,扬弃判例法的缺点,弥补制定法的不足,从而提高司法质量,建立中国特色的判例制度。
(作者:西北政法大学民商法学院民事诉讼法专业2007级硕士研究生)
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