农地流转与土地法规修订
[摘要] 根据《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》以及改革开放以来的实践，对我国目前有关土地的法律法规提出了一系列修改完善的意见，以期使执政党的意志上升为国家的法律行为，从而在实施城乡统筹的发展战略中使广大农民公平有效地分享工业化和城市化的成果。
[关键词]《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》；土地法规修订
[中图分类号]D922.3；F301.1 [文献标识码]A [文章编号]1007-1962(2009)07-0025-05
中国共产党第十七届三中全会作出的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)是指导我国新时期农村改革与发展的纲领性文献。为充分贯彻落实决定精神，将执政党的意志体现在国家法律之中，有必要对现行有关土地的法律法规做出相应修改。
一、消除宪法中的二律背反
所谓二律背反是指两个法律或规则之间相互矛盾。我国宪法中土地所有制与征地制度的规定之间存在着二律背反：一方面，宪法规定城市的土地归国家所有：农村的土地归农民集体所有，这就意味着凡是城市化和工业化新增的土地需求，无论是公共利益的需要，还是非公共利益的需要，都必须通过国家的征地行为(即把农村集体所有的土地转变为国有土地)来满足；而另一方面，宪法又强调，国家只有出于公共利益的需要，才能对农地实行征收或征用。很明显，要满足前一种要求，就会违反后一种规定；而要坚持后一种规定，又不能满足前一种要求。
要消除上述二律背反，唯有两条路径可供选择。一是在保持现有土地所有制结构不变的条件下改变国家的征地范围，将《宪法》第10款修改成：“国家为了公共利益的需要和经济发展的目标，可以依照法律规定对农民集体所有的土地实行征收或征用，并给予补偿。”二是在保持国家公益性征地范围不变的条件下改变土地所有制结构，允许城市土地多元所有制存在，从而使非公益性土地需求通过用地单位直接向土地所有者购买或租用加以解决。
很明显，把国家的征地范围扩展到公共利益之外。有悖于市场经济国家通行的一般原则：政府的微观经济行为，应只限于提供公共物品的领域。把政府的征地范围扩大到公共利益之外，会不可避免地导致政府对经济运行更不合理的干预。另一方面，由于保持了农村集体土地所有制，农民个体不能直接和政府就征地补偿讨价还价，集体土地的代理人就有可能以廉价的集体土地牟取个人的私利。同时也就会导致更普遍的腐败行为以及对农民利益更大的伤害和土地资源更无效率的配置。因此，上述第一条路径是不可取的。
考虑到经过近30年的改革，我国的所有制结构已经由原来的单一的公有制转变为公有制为主体的多元所有制结构，而进一步推进城市土地所有制的多元化。也仅仅是整个所有制结构的一个量的变化，不会对基本经济制度和上层建筑产生本质的影响。所以，我们按照上述第二条路径提出修改宪法的建议。而《决定》的有关条款，恰好与这种思路相吻合。《决定》指出：“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。”按照这一精神，建议将宪法中有关城市土地所有制的规定，修改为“城市的土地以国有制为主体，多种所有制并存。”或者将《宪法》第10条第1款改为“城市规划区域内的土地，除由法律规定属于集体所有的以外，属于国家所有。”(从长远的角度和保持宪法稳定的角度，前一种修改更可取)同时，《土地管理法》第10条应做出相应修改。
这样，公益性政府征地行为与经营性建设用地的市场交易行为，以及在工业化和城市化进程中，农村集体建设用地的流转，就都有了法律依据，农民分享工业化城市化的成果也有了法律保障。
需要强调的是，即使是国家出于公共利益的需要征用农民的土地，也应该在相应的条款中补充：“政府对被征地农民，要按照同地同价原则及时足额给予合理补偿”。因为既然公共利益是由社会全体成员受益的，为此支付的成本理应由社会全体成员来负担，而不能只由被征地农民来负担。至于对被征地农民的补偿标准，或者按土地的机会成本，也就是在各种可能的用途中所带来的最高收益来确定，或者按土地的市场价值，即土地的年净收益除以长期存款利息率来确定，以保证农民土地被征用后，其实际生活水平不仅保持不变，还要有所提高。
二、关于城乡建设用地法律规定的修改
《决定》指出，“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。”根据这一原则，集体所有的土地可以进行非公益性城市建设开发。因此有必要修改现行法律法规中关于建设用地使用权的规定，允许在集体土地上设立建设用地使用权。基于这样的考虑，建议对现行法律法规做出如下修改：
(一)关于集体建设用地使用权的规定。
我国现行制度规定城市建设项目必须使用国有土地，申请设立国有土地使用权，由此政府垄断土地一级市场，对集体利益造成了严重侵害。《决定》允许集体土地用于城市建设开发，打开了集体土地进入城市土地市场的通道。为了贯彻这一原则，充分保障集体利益，真正实现集体土地与国有土地同地同权同价，就应该在权利上给予城市国有土地和农村集体土地相同的地位，在程序上对两者进入市场采取相同的方式。
因此，我们认为，应当将现行的建设用地使用权的客体扩大到集体所有的土地。对此，建议将《物权法》第135条修改为“建设用地使用权人依法对国家或集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，”为了配合这一修改，应当对其下位法进行相应修改。考虑到我国现行法律法规中大多使用“土地使用权”、“国有土地使用权”等过时的概念，与新颁布的《物权法》不符，因此，为使其与上位法保持一致，建议将《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律法规中使用“土地使用权”或“国有土地使用权”的条文均的情修改为“建设用地使用权”。
(二)关于城市建设用地管理的相关规定。
根据《决定》精神，集体建设用地可以进入城市土地市场。因此，应当放宽现行城市建设用地管理法律法规中对于城市建设用地范围的制约，具体建议如下：
建议将《土地管理法》第43条修改为“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地或集体建设土地。
建议将《城市房地产管理法》第2条第1款修改为“在中华人民共和国城市规划区域范围内取得房地产建设用地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法”，并同时将《城市房地产开发经营管理条例》第2条修改为“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区域范围内进行基础设施建设、