从独白到对话——迈向法律论证理论
摘要：法律论证理论摆脱了传统法律方法论所预设的单一法律决定主体的理论局面，而引入多元化的主体，由此使得法律论辩成为可能。法律论证理论视域中，德沃金独白式的赫拉克勒斯法官形象已经被“听众”和“解释的共同体”等复数主体的观念所取代。从独白到对话的理论演变，使法律方法从传统理论迈向法律论证理论。
关键词：法律论证;对话;听众;解释的共同体
作者简介：焦宝乾（1976－），男，河南郑州人，法学博士，吉林大学法学博士后科研流动站研究人员，山东大学威海分校法学院副教授，从事法律方法论研究。
基金项目：山东省社会科学规划研究·青年项目，项目编号：05CFJ01
中图分类号：D90-059文献标识码：A文章编号：1000-7504(2006)04-0087-0６收稿日期：2005-10-21
一、法律决定主体范围的扩展
司法活动的专门化、精英化和职业化固然是随着人类劳动分工的不同而逐渐
出现的，但自近代以来，这种专门化更主要的是伴随着政治上追求民主与法治而日益在制度上趋于精致和完善。人们一般援引近代启蒙思想家洛克和孟德斯鸠的相关论述作为法律专门化的理由。启蒙意识形态相信，作为法治实体化身的官僚科层的独立与中立，一方面可以起到自下而上的社会制约作用从而实现民主，另一方面可以起到自上而下的社会控制作用从而实现秩序［1］(P120-121)。因此，近代法治以“职业自治”为基本特征。这进而也带来了法律学科知识和权力的职业化、专业化和技术化。法律解释过去被认为是法官对市民行使控制权的权力行使问题。如汉密尔顿所论：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。……所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院”［2］（P392－393）。甚至在奉行私法自治基本理念的民法领域，对当事者意思表示的解释者也是执行裁判权的法官。依梁慧星之见，法官成为意思表示解释者的原因在于：“虽然在诉讼中当事人双方往往提出各自不同的解释，但最终作为判决的事实依据的是法庭所作的解释。所以，法律上所谓法律行为的解释，仅指法庭所作的解释”［3］（P185）。由此甚至造成达维德所说的“事实上在很大程度上使法重新受司法人员所信奉的主张的支配”［4］（P63）。这进而使得社会大众日愈产生对法律的陌生感觉。因此形成了刘星所指出的那种局面：“在法律解释中的民主与法治、正当与合法的关系包含了潜在的内部自我颠覆，并进而形成了现代性法律意识形态始料不及的现实的自我颠覆”［1］(P125)。
然而，现今的法社会学研究则表明，法律决定是个多元主体参与形成的过程，而并非法官的单独行为。“事实上，法律解释决不仅仅是法官考虑为判决提供法律基础的单独行为，判决至少就其起源而言，与法律和理性无关。法官既不是作为一个小心翼翼地、忠实地适用规则的解释者来行事（像伽达默尔相信的那样），也不是作为受‘具体化的方法’的严格演绎所束缚的逻辑学家来行事（如同Motulsky宣称的那样），法律显示在判决中的实践内容，是拥有不同等的技术性技巧和社会影响的法律职业者之间争夺符号的产物。”［5］（P513－514）而司法场域即是一个围绕直接利害相关人的直接冲突转化为由法律规则的法律职业者通过代理行为进行的辩论而组织起来的社会空间。它也同时是这种辩论发挥作用的空间［5］（P518）。用蔡伊斯的话讲：“为了使公共诉讼的判决真正有效，当事者积极主动的活动是不可缺少的。”［6］（P260）其实，多元主体参与的法律论辩活动本身即体现出人们“为权利而斗争”的法治理念。因此，一个具有权威性的法律决定，往往是经由多方主体共同参与下形成，而不仅仅如传统理论所预设的那样由执行裁判权的法官单独作出。
哲学解释学也为上述法律决定主体的扩展提供了学理上的支持。传统的法律解释学历来都只是把焦点集中在法官如何才能作出正确的判决这个方面来讨论司法审判的问题。这就将注意力排他性地集中于法官的判断这一特定方面。然而如今的法律解释学说“进一步从一种文本理解理论发展成为一种场景理解理论”［7］。当代哲学解释学认为：“在解释学经验中，文本之于读者或读者之于文本都不是自言自语的‘独白’，不是说教，不是耳提面命，而是倾听与交谈、理解和交流，对话使解释成为一个问答过程。”［8］（P280）伽达默尔即曾力图从对话出发来超越传统的形而上学。在他看来，语言中，起决定作用的是问答逻辑，而不是思辨的独白逻辑。相应地，在法学上，法律论证中的对话就不仅包含了读者与文本之间的交流，而且更重要的还有主体跟主体之间的对话。季卫东亦曾指出，“按照解释学（hermeneutics）的观点，以主体与客体二分法图式为前提的法律决定论以及利益衡量论都是非解释性的模式，法律学只有承认读者与文本之间眉来眼去的视线往返和意会言传的互动关系的存在之后，才能真正属于解释性的模式，显然这是通过中介把主体与客体合二为一的思路”［9］（P99－100）。在法律领域，受到本体论转向后解释学影响的法律解释亦“不再是一种特殊的、实践中使用的技艺，而是一种普遍的、一般性的理解法律方法，它不仅适用于司法界的法官和律师，而且适用于立法者、法学家和一般大众［10］(P224)。因此，解释法律主体之间的关系也就不再是主动与被动的决定关系，而是一种互动的谈话关系。于是，法院的法律解释背后的推理活动必须接受公众的检查，以此才能实现裁判活动真正意义上的正当化。
在上述背景下，法学研究尤其是法律方法论研究愈益凸显出多元化主体之间对话与合意这些理论要素的重要性。易继明以为，尽管利益衡量论在今天仍然发挥着重要的作用，但知识经济时代使人们又似乎回到了“蛮荒”时期，更多地从关联性理论的基础原理出发来探讨解释规则。“与共同体价值的法学理论潮流相对应的是，在法解释方法论中也出现了对共同体解释的关注。在过去，法的解释和价值判断被认为是个人进行的工作，而现在被认为是通过主张、讨论进行的共同作业。”［11］日本学者棚濑孝雄同样将研究视角从狭义的审判制度扩展到纠纷解决的一般过程，“从对制度的描述、分析转向对过程的描述、分析”。以此更凸显出纠纷是由当事者之间自由的“合意”而并不仅仅是由第三者具有拘束力的“决定”来解决。“根据合意的纠纷解决，指的是由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况。”［6］（P10）由此从更为广泛的视角把合意要素纳入到法律决定的程序当中。
总之，传统法律方法论预设了一元化“独白式”的法律决定主体，这显然跟当今的法律论证理论格格不入。这也就意味着，如果要想在合理的对话中形成可接受的法律决定，那么法律论证理论就必须走出传统理论所预设的单一决定主体的那种局面。
二、以两种不同理论为个案的探讨
在上述概括地介绍法律决定主体范围扩展之后，以下将结合当今西方法理学家的两种相映成趣的理论，来进一步从学理上探讨这种发展趋向。
（一）德沃金：孤独的赫拉克勒斯
在当今西方法学当中，德沃金的理论颇具特色。一如他对正确法律答案的向往和追求，德沃金在他的理论中将这种追求寄托给了法律帝国的王侯——法官。比如，在究竟谁对道德原则的解释和理解最具权威这个问题上，德沃金以为在现今的美国体制中，只有法官，最终是联邦最高法院的大法官们，才具有这种权威。相应地，德沃金在他的理论中预设了一位具有超人技巧、学识、耐心和聪慧的赫拉克勒斯这一法官形象。不过，这种理论自一提出即招致诸多批判。其中，最遭诟病的是其理论中欠缺对话层面上的考虑。学者米歇尔曼曾这样批判德沃金对司法判决实践的独白式理解：“缺了对话，赫拉克勒斯……是一个孤独者。他的英雄气太盛。他的叙述性建构是独白式的。他同谁也不交谈，除了通过书本。……德沃金创造了一个听讼判决活动的完美典型，却没有注意到受理上诉的法官席的那个可能是最普遍最引人注目的制度特征：它的多数性。”［12］（P275）在哈贝马斯看来，恰恰是德沃金所力倡的完整性（integrity）这个角度应该使赫拉克勒斯摆脱独白进行的理论构造的孤独性质。“这意味着，我们要把对法律理论的理想要求扎根于一个‘宪法诠释者所组成的开放社会’ 的政治理想之中，而不是扎根在一个因为其德性和专业知识而与众不同的法官的理想人格之中。”［12］（P274）“对德沃金的唯我论法律理论的批判必须在同一个层次上开始，并且按照一种法律论辩理论的形式为那些程序原则、那些现在承担着先前由赫拉克勒斯承担的那种理想要求负担的程序原则提供论证。”［12］（P276－277）这里的批判可谓切中要害，一针见血。哈贝马斯由此认为，德沃金理论的“独白”、“孤独性质”需要通过论辩和对话的途径来解救。