证券监管的法律与市场限度
[摘 要]依照不完备法律理论，在高度不完备的法律下，如果损害行为能加以标准化，并且该行为继续下去会产生大量的外部性，此时监管才是最优的。按照该理论，我国的证券市场监管存在明显的外部性，具体表现为监管范围过宽、监管成本高且效率低下、监管约束缺位等，根源在于市场自治与政府监管的合理界限的混淆。文章结合新修订的《公司法》与《证券法》，对证券监管的法律与市场限度予以论证。
[关键词]证券监管权；不完备法律；监管限度
[中图分类号]DF438．7
[文献标识码]A
[文章编号]1004—4434(2006)03—0118—05
证券市场的政府监管是国家干预经济权力在证券市场的具体体现。正如下文分析所揭示的那样，目前我国证券市场出现的众多问题，很大程度上与政府监管权的定位不当有直接的关系。认识政府证券监管权的来源，即为什么需要证券监管将有助于我们对证券监管机关进行准确定位，分析我国证券监管权若干问题的产生根源，并根据监管权产生的一般规律探究解决我国证券监管权存在问题的方案。传统经济学理论认为，证券监管权的产生源于“市场失灵”，认为市场失灵是政府干预存在的理由。在此基础上，经济学学者进一步分析了“证券市场的失灵”，认为证券市场作为整个市场的重要组成部分，不可避免地受“市场失灵”的困扰，故需要政府对证券市场进行有效的监管以克服证券市场失灵。这一理论从经济学的角度为政府监管提供了依据，为政府如何做到有效监管提供了抽象的原则，即政府的监管权应该针对“证券市场失灵”的范围而设置，但缺陷在于这一原则无法具体量化，往往导致了实践中政府对证券监管的范围过宽、甚至侵犯了证券市场自治。为了弥补这一缺陷，可以考虑从法律的角度运用法律不完备理论对政府证券监管的产生及存在条件进行分析，发现政府证券监管权产生的一般规律，针对我国证券监管中存在的问题，明确何时监管、怎样监管才是最优的选择。
一、何谓法律不完备理论
“不完备法律”理论(Incompletelawtheory)由伦敦经济学院的许成钢教授与美国哥伦比亚大学法学院的皮斯托教授于2002年提出。该理论的基本前提是法律是不完备的。由于法律的不完备性，导致剩余立法权①和执法权在法庭和监管者之间分配。“如果所有可能造成损害的行为都能准确无误地由法律详细规定，则我们认为法律是完备的。否则，法律就是不完备的。”[1](P113)由于法庭和监管者行使剩余立法权和执法权的程序及时间不同，导致了监管者更适合这一职能。法庭只能被动执法和事后立法，导致执法不足，而监管者在事前和事后都能灵活地从事立法和执法活动，为使执法最优，将立法与执法都纳入享有持续立法权和主动执法权的机构手中，可能才是更合适的。该理论进一步指出，监管并不适合所有领域。监管的有效性取决于两个因素：第一，标准化，即监管者监督市场以及确定行为及其结果的类型的能力；第二，预期损害的程度，即外部性。如果预期损害的程度低，事后立法和被动式执法的约束则是可以容忍的；但是，如果预期损害的程度相当大，则应引入监管者。最后，通过对英国、美国和德国的证券监管的历史进行分析，得出的结论是，由于金融领域判例法和成文法的高度不完备性、法庭独占执法权的缺陷，预期损害程度相当大，金融社会执法严重不足，故在金融市场引人监管是合理和高效的。监管权行使最合适的例子就是关于对信息披露的监管。“在当今大多数国家中，证券监管的核心是公司在证券发行时对相关信息的披露义务。对这一问题的确认以及对与投资者相关的信息类型的确认，使得设计主动式执法制度成为可能。证券监管者能监督披露行为，并能进一步规定需要披露的信息种类。”[1](P127)
不完备法律理论的创新之处在于其从法律和经济学的双重视角，通过对比法庭与监管者立法与执法的优劣为证券监管的必要性提供了理论支持，更为重要的是将监管的最优条件进行了量化，形成了比较新颖的监管制度，为合理定位证券监管权的行使范围确立了标准。以往的法学研究更侧重于规范分析，很少上升到制度层面。比如，法理学家哈特在其著作《法律的概念》中提出了法律的不确定性，指出它是“人类困境的一种基本特征”[2](P128)，我们根本无法“在对特定结果不作进一步正式指引的情况下，运用一般标准对行为的范畴进行准确无误的预先控制”[2](P128)。为此，哈特提出：“为了监管这样的领域，立法者建立了极其一般的标准，随后授权给制定规则的行政机构为适应特殊需要而对规则进行改动，因为他们熟悉不同类型的案件。”[2](P131)“因此，不完备理论从研究视角与方法上，是制度经济学关于监管制度研究的进一步发展，或者更确切地说，是法与经济学这一交叉学科在监管方面研究的最新理论成果。”[3](P89)
我国的证券监管历史虽然短暂，但证券市场监管的一般性规律是相通的，因此仍需借鉴这些一般规律来指导我国的证券监管实践。目前我国关于证券监管的法律主要有《公司法》和《证券法》。2005年修订的《证券法》关于证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)性质的规定、证监会职权的范围和证监会行使职权的程序等方面仍然存在需要完善之处，法律是不完备的。同时，由于我国法院受理证券民事赔偿案件需要行政处罚决定的先置程序①，造成了严重的执法不足，因此才使证监会的作用凸现出来。我国的证监会作为政府证券监管机构，拥有规则制定权和执法权。其制定了包括信息披露和上市公司治理方面大量的部门规章，并通过其灵活的执法行为，对证券市场实施了相对有效的监管。可见，法律不完备理论完全可以对我国证券市场政府监管进行令人信服的解释。因此本文将试图运用法律的不完备理论来分析我国的证券市场政府监管存在的问题并提出相应对策。
二、我国证券市场政府监管权存在的问题
(一)证券监管权目标定位错误导致政府证券监管“标准化”能力的欠缺，证券监管效率低、成本高。我国证券监管最初的目标就是为国有企业和国有经济筹集资金。即政府对市场的监管可以不需要了解证券市场的相关规律，依靠其强势的权力来决定证券市场的发展与否及其方向。如前所述，根据不完备法律理论，有效监管必须满足两个条件：预期损害的程度和标准化。证券监管机构要具有标准化能力，必须对监管的对象及其行为有充分的了解，但政府监管机构对证券市场的监管却建立在对证券市场的运行知之甚少的基础上。因此监管机构很难拥有“标准化”能力，其所进行的监管必然是低效和高成本的。
(二)政府证券监管权的范围失当。目前，证监会监管权的范围主要包括：规则制定权、核准审批