摘 要：开发风险是生产者免于承担产品责任的抗辩事由之一。如果产品投入流通时的科学技术水平不能发现缺陷的存在，即使其后由于科学技术的进一步发展而认识到产品存在的缺陷，生产者也不对该已投入流通的产品致人损害承担产品责任法上的赔偿责任。美国、欧洲各国均确立了开发风险的抗辩事由对严格责任绝对化的倾向予以遏制从而对严格产品责任原则的严格程度进行调节。
关键词：开发风险；产品责任；严格责任；过失责任
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）04-0119-04
开发风险抗辩是指，如果产品投入流通时的科学技术水平不能发现缺陷的存在，即使其后由于科学技术的进一步发展而认识到产品存在的缺陷，生产者也不对该已投入流通的产品致人损害承担产品责任法上的赔偿责任 [1] 。开发风险抗辩在美国产品责任法中被称为“State Of Art”，因此有学者将其非常直观地翻译为“技术发展水平”，但美国各州对“技术发展水平”的定义并不相同，例如，有的州将其定义为行业习惯，也有的州将其定义为业已开发并投入商业使用的最安全、最先进的技术，还有的州将其定义为科学知识中最尖端的技术成果 [2] ；在欧洲学者有关产品责任的法律文献中开发风险抗辩被称为“Development Risk”，中国产品责任法中的开发风险抗辩便是沿袭了欧洲的传统。
一、美国产品责任法中的开发风险抗辩
（一）关于是否确立“开发风险抗辩”的争论
对于是否确立开发风险抗辩来将严格责任绝对化的倾向予以遏制从而对严格产品责任原则的严格程度进行调节，美国各州之间存在很大分歧。
反对接受开发风险抗辩的观点认为，将严格责任原则适用于产品责任所追求的效果，一方面在于分散损失和避免事故——与消费者相比，生产者处于承担因缺陷产品所致的损害费用的最佳位置，因为他们可以通过产品责任保险与提高产品价格将损害费用进行分摊，另一方面在于促使生产者投入更多的资金从事增进产品安全的研究从而减少或避免产品事故的发生以及相应的产品损害赔偿责任的减少，如果接受开发风险抗辩，将使严格责任原则适用于产品责任所意在追求的上述效果难以实现；另外，接受开发风险的抗辩，将会导致当事人各方均不得不提出有关科学技术史方面的专家证据以推测在特定的年代可以达到的科技水平，因而有关“什么本应是已知的”证明会不可避免的复杂棘手、费用昂贵、令人迷惑不解并且耗费时间，这不利于诉讼成本的减少。
与上述反对观点针锋相对的支持观点认为，制造人只能对已知的或者可以发现的风险的成本进行预测然后进行分散 [3]，但对于不知道的风险，制造人就不能通过对产品的价格做出调整以反映出损害之费用，因此制造人对于这种风险的分配并不具有任何优势；而且，使生产者对不能发现的风险承担严格责任并不一定会促使其进行更多的投资用以增强产品的安全性能的研究，因为无论风险是否已经被发现，都会因导致的损害承担责任，那么追求效益最大化的公司可能会选择花费更少的解决方式 [4] ；至于诉讼经济方面的理由，虽然具有一定的道理，然而，避免进行知识方面的探询在诉讼程序上所获得的好处并不能使制造商对于他们没有可能预见到的危险承担责任得到正当性的证明，因为生产者不是其产品的保险人，所以不应面临一种绝对的责任。
（二）确立“开发风险抗辩”的代表判例
虽然美国各州之间对于开发风险抗辩的确立与否存在分歧，但美国大多数的州已经倾向于开发风险抗辩的接受，其中包括推行绝对严格的产品责任的新泽西州以及最早适用严格产品责任原则的加利福尼亚州。
1．Feldman v. Lederle Laboratories
新泽西州的最高法院曾经是推行绝对严格的产品责任的先锋。在Beshada v. Johns-Manville Products Corp一案中，新泽西的最高法院判决生产者对没有警告一个不能知道的危险承担责任，但是，仅仅在两年之后，在Feldman v. Lederle Laboratories一案中，新泽西的最高法院便放弃了它对严格产品责任的忠诚，判决生产者对没有警告在生产时无法合理知悉的危险免于承担责任。在该案中，原告主张被告没有警告服用被告生产的一种药品会导致牙齿脱色，因此被告应当承担严格责任；而被告抗辩，该药品导致牙齿脱色的副作用根据产品生产时的科学技术水平是不可能知道的。审理该案的法官认为，让生产者对他们不可能知道的危险承担责任是不适当的，当案件中发生事故的产品包含不能知道的危险时，严格责任不予适用；换句话说，只有当产品中的风险可以预见的情况下，而生产者没有采取充分适当的方式进行警告，生产者才会被课以责任。
2．Brown v. Superior Court
加利福尼亚州是严格产品责任原则的诞生地。该州对于严格产品责任原则的动摇首先发生在 Brown v. Superior Court 一案中。在该案中，被告所制造之专治孕妇怀孕期间防止流产的药（DES）导致原告损害结果，被告抗辩此种副作用乃属不可避免之危险，原告仍以被告产品未经检验合格安全就贸然上市贩售为由，请求被告负担严格产品责任之损害赔偿。加州最高法院认为，药品和其他促进人类生活便利商业产品不同，其功能主要在于医病救人，但同时其副作用危险却基于生化科技发展有限仍无法避免。所以就公共利益之角度而言，实无法全面禁止具有危险副作用之药品上市。如果对含有不可避免的危险的药品课以严格责任，会使厂商因害怕高额保险费以及长期诉讼，使其新药不敢流入市场，与拯救人类生命之公共政策宗旨相违背。所以，法律上仅要求药商对已知或依科技水准应知范围内之药品危险性提出警告标示即可，而不须对于无预见可能之副作用损害结果负担损害赔偿责任[5]。
3．Anderson v.Owens Corning Fiberglas Corp
Brown案件判决三年后，加州最高法院将该案件的判决意见延伸适用于所有的产品。在Anderson v. Owens - Corning Fiberglas Corp 一案中，原告长期搬运被告工厂的产品，而该工厂的产品中含有石棉，原告主张其因长期暴露于充满石棉的工作环境中，而造成身体上的损害，故要求被告工厂对其损害负责。被告抗辩，在当时的环境下，其根本无从得知可能会对原告造成损害，故其无从为任何警告。因此，本案的争议焦点为，根据当时的科学、知识以及技术，被告根本不可能知道其所制造的产品可能会发生危险，其可否免除责任？加州最高法院认为，对于被告而言，若不论其是否知道产品中的危险都要对该危险所致损害负责，则如同将被告当做产品的保险人而要求其负绝对责任。怠于警告中的警告属于一种通知，不可能要求制造人告知消费者或者用户其自己不知道的事情。因此，在认定被告是否具有怠于警告的行为时，必须以被告对于警告的内容知道或者应当知道为前提，如果被告对其中的危险并不知悉，则被告对该危险引起的损害不应承担责任。否则，生产者可能没有开发新产品或者改进产品的动力，因为技术水平或者科学知识上的重要进步反而会增加他们的责任。
（三） 开发风险抗辩在美国得到普遍确立的标志
根据上文提到的开发风险抗辩的定义，如果产品投入流通时的科学技术水平不能发现缺陷的存在，即使其后由于科学技术的进一步发展而认识到产品存在的缺陷，生产者也不对该已投入流通的产品致人损害承担产品责任法上的赔偿责任。这就意味着，在接受开发风险抗辩的情况下，生产者仅仅对产品投入流通时知道或者应当知道的产品缺陷承担责任，而对于“是否知道”或者“是否应当知道”的判断，则依据产品投入流通时的科学技术水平。这样，伴随着开发风险抗辩的确立，生产者承担责任的风险之范围限定于“可以预见的风险”。美国《侵权法第三次重述：产品责任》非常明确地表现出对于开发风险抗辩的接受，这体现在其中对于设计缺陷和警示缺陷的界定——“当产品之可预见的损害风险，能够通过更为合理的产品设计加以减少或者避免，而没有进行这样的合理设计使得产品不具有合理的安全性能，该产品存在设计缺陷；当产品之可预见的损害风险，能够通过提供合理的使用说明或者警示而加以减少或者避免，而没有提供这样的使用说明或者警示使得产品不具有合理的安全性能，该产品存在警示缺陷。”由于美国《侵权法第三次重述：产品责任》是对《侵权法第二次重述》402A之后的三十余年来数以千计的产品责任判例进行全面、深入考察的基础上对产品责任法领域的主流见解所进行的归纳和原理分析，因此，该重述中对于设计缺陷和警示缺陷的界定可以表明开发风险抗辩在美国的产品责任法中已经具有普遍的意义。
二、开发风险抗辩在欧洲的确立
（一）《欧共体产品责任指令》中的开发风险抗辩
有学者认为美国产品责任法规则在402A之后的发展轨迹类似一头脱缰小牛的迂回曲折、有时错失方向的奔跑路线。欧洲为了避免重蹈美国的覆辙，在采纳严格产品责任原则的同时，接受生产者提出的开发风险抗辩，这体现于《欧共体产品责任指令》第7（e）项的规定：“如果生产者证明，根据产品投入流通时的科学技术水平，并不能发现产品中存在的缺陷，生产者对于该缺陷产品造成的损害免于责任的承担。”由于开发风险抗辩的确立意味着遭受“反应停”之类灾难的受害人将无从获得损害赔偿，而拒绝生产者的开发风险抗辩又可能会阻碍和打击生产者的技术革新，因此有关开发风险抗辩的问题深受欧共体各国的广泛关注，鉴于此，《欧共体产品责任指令》虽然确立了开发风险抗辩，但允许各成员国对接受与否进行选择。该指令第15条第1（b）项规定，各成员国在其国内法中对于本指令第7条（e）项之规定可以坚持，也可以做出相反的规定，即如果生产者证明依其将该产品投入流通时的科学技术水准，不能发现缺陷之存在，生产者仍需承担产品的缺陷致损责任。
（二）英国立法例
英国对《欧共体产品责任指令》中有关开发风险抗辩的规定采取了接受的态度 —— 1987年《消费者保护法》Sec 4（1）（e）中以下列方式规定了开发风险的抗辩：对于诉争的产品，如果当时生产同类产品的其他生产者根据当时的科学和技术知识也不能发现处于其控制之下的产品中的缺陷，则诉争产品的生产商可以免责[6] 。事实上，在《欧共体产品责任指令》颁布之前的最后磋商阶段，撒切尔首相领导下的保守党政府强烈呼吁接受开发风险抗辩从而使生产者的利益得到适当的考虑，并且表示，只有当指令中包含了开发风险抗辩，才会对指令的内容进行签署，而全体成员国的同意是指令获得通过的前提条件。因此，英国1987年的《消费者保护法》包含了开发风险抗辩已在意料之中。
虽然由于英国政府的大力支持使开发风险抗辩最终在《消费者保护法》中得到确立，但是，围绕该抗辩的接受与否在英国也同样存在对立的观点，一方面是来自生产者团体的大力支持，另一方面是来自消费者团体的强烈反对。另外值得一提的是，在规定了开发风险抗辩的《消费者保护法》颁布之后，有关开发风险抗辩的争论仍未停止，而这时的争论主要是围绕消费者保护法中关于开发风险抗辩的措辞是否与指令的规定相一致。如前所述，英国《消费者保护法》中对于开发风险抗辩的规定采用了如下措辞：对于诉争的产品，如果当时生产同类产品的其他生产者根据当时的科学和技术知识也不能发现处于其控制之下的产品中的缺陷，则诉争产品的生产者可以免责；而欧共体产品责任指令中的规定为，如果生产者可以证明，依生产者将该产品投入流通时的科学技术水准，不能发现缺陷之存在，生产者将不承担产品的缺陷致损责任。两相比较可以发现，英国消费者保护法中的规定所追问的是，对一个具体的生产者的合理期待是什么，而欧共体产品责任指令中的规定所追问的是特定时期的科学技术水准，前者采用的是主观的措辞，后者采用的是客观的表达，这就使得英国的规定比指令中的规定对生产者更加宽松和慷慨[7] 。因为，对于生产者来说，证明没有同类产品的生产者能够发现该缺陷非常容易，而证明根据科学与技术的水平不能够发现该缺陷相对要困难很多。因此，英国的消费者协会向欧共体提出意见，认为英国消费者保护法中关于开发风险抗辩的措辞没有适当而又准确地实施指令的规定，对生产者提供了更多的保护，这样可能使指令中所规定的缺陷产品的严格责任原则受到严重侵蚀。为此，欧盟委员会因英国没有履行正确实施指令的义务向欧洲法院申请仲裁，但欧洲法院的首席检察官认为，英国《消费者保护法》中对于开发风险抗辩的规定与《欧共体产品责任指令》中的规定并不存在不可调和的冲突，欧洲法院对于成员国的国内法进行评价时应当根据成员国的法院对于相关法律作出的解释，但是欧盟委员会在对英国提起仲裁之前，英国法院尚未对上述规则予以适用，因此，欧盟委员会并不能证明英国没有履行正确实施指令的义务。最终，欧洲法院采纳了首席检察官的意见，驳回了欧盟委员会的仲裁申请，并命令其承担全部的仲裁费用 [8] 。这样，英国《消费者保护法》中开发风险抗辩规定之效力得以维持。
（三）德国立法例
同属于欧共体成员国的德国，面临《欧共体产品责任指令》（85/374号）给予成员国对开发风险抗辩的坚持或取消进行选择的权利，德国选择了坚持。根据1990年《德国产品责任法》第Ⅰ部分第2条第（5）项之规定，考虑到生产者将产品投入到流通领域时的科学技术发展水平尚不能使产品中的缺陷被发现，生产者的损害赔偿责任可以免除。德国认可开发风险抗辩的目的在于鼓励产品制造商努力开发新产品，鼓励科技创新，以满足社会和公众的需要。支持开发风险抗辩的人认为，产品是根据当时的技术水平而生产的，但是后来获得的信息表明该产品具有潜在的伤害性后果，如果以后来发展了的科学技术来衡量和确定以前所生产的产品中的瑕疵，并且让生产者对瑕疵引起的伤害性后果承担责任，则是违反了产品应当依据制造时的科技水平来衡量的普遍规则，背离了人们认识事物的普遍规律，而且也可能会阻碍技术的进步。另外，让生产者对开发风险严格地承担责任也将会与严格产品责任的基本原理背道而驰，因为对生产者课以严格责任的一个基本理由是，生产者具有发现和避免缺陷的能力，然而，在出现开发风险的情况下，生产者是不可能具有发现缺陷和避免缺陷的能力的[9]。
确立开发风险抗辩将会导致的必然结果是不可预见的产品风险由受害人来承担，德国为了缓解这样抗辩的后果，对生产者施加售后的跟踪观察义务，即，生产者将新产品投放市场后，对新产品应当尽到详尽的跟踪观察义务，对于用户的反映和提出的问题要进行研究，并且提出改进的方法；如果存在损害的可能性，应当向用户做出安全使用的说明或者发出警告，并且在必要时将瑕疵产品予以召回。生产商如果没有履行上述义务，致使新产品的隐蔽缺陷造成了损害，就应当承担跟踪观察缺陷的侵权责任。跟踪观察缺陷的主张可以使受害人对抗生产者提出的开发风险抗辩，从而使消费者得到更为周到的保护。另外，由于“反应停”药物丑闻给德国带来的深重灾难，德国于1976年制定的《药品法》中规定了药品生产者在开发风险案件中的责任[10] ，旨在为“反应停”之类灾难的受害人提供救济。因此，在德国，药品生产者不得主张开发风险抗辩，或者说，开发风险抗辩的适用范围将药品排除在外。
（四）法国立法例
有关开发风险的问题在法国曾经引起非常热烈的讨论，使得法国一直迟迟未将《欧共体产品责任指令》转化为国内法。支持开发风险抗辩的人的理由主要集中在该抗辩对法国企业所产生的影响，他们担心，如果拒绝开发风险抗辩，可能会阻碍技术进步，提高保险的成本，并且使法国企业与那些可以享有开发风险抗辩利益的外国企业相比处于劣势。反对开发风险抗辩的人认为，如果接受开发风险抗辩，将会导致消费者利益保护程度的降低，而先前通过对民法典所进行的司法解释已经为消费者利益提供了尽可能周全的保护；并且，这还会导致提供污染血液的人对接受输血的人免于责任的承担[11] 。
即便对开发风险抗辩的接纳存有歧义，但作为欧共体的成员国，法国必须在将欧共体的产品责任指令转化为国内法的过程中对上述问题作出抉择。最终法国根据国内所进行的争论选择了折中或者说妥协的解决办法：根据法国民法典第四编（二）“有缺陷的产品引起的责任”第1386-11条第（4）项之规定，原则上，产品生产者如果能够证明，在其产品投入流通之时，现有的科学与技术知识并不能够发现缺陷的存在，产品的生产者对于产品缺陷造成的损害免于承担责任[12]；但该法第1386-12条第1款规定，如果损害是由于人体产品特别是血液和血液产品所造成，生产者不得主张第1386-11条第（4）项的免除责任之规定。这反映出法国的“血液污染事件”对法国曾经造成的严重创伤。
参考文献：
[1] 张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2005:406.
[2] 侵权法重述第三版:产品责任[M].肖永平,龚乐凡,汪雪飞，译.北京:法律出版社,2006:22.
[3] Wade.Strict Tort Liability for Manufacturers[J].19 Sw. L.J. 5，55(1965).
[4] Contra Henderson.Product Liability and the Passage of Time: The Imprisonment of Corporate Rationality[J].58 N.Y.U.L.Rev.765,768 (1983).
[5] 潘维大.英美侵权行为法案例解析[M].北京:高等教育出版社,2005:363-367.
[6] Stanley Crossick.The UK Digs In Over Product Liability[J].New Law Journal,Vol 138 No.6350，223(1988).
[7] Alastair Mullis & Ken Oliphant.Torts[M].北京:法律出版社,2003:178.
[8] CJ Miller & RS Goldberg，Product Liability[M].Oxford University Press,2004:499-505.
[9] B.S.Markesinis,A Comparative Introduction To The German Law Of Torts[M].Hart Publishing,2002:553.
[10] Duncan Fairgrieve，Product Liability In Comparative Perspective[M].Cambridge University Press，2005:165.
[11] Simon Whittaker，Liability For Products: English Law，French Law，And Eorppean Harmonization[M].Oxford University Press,2005:458.
[12] 法国民法典:下册[K].罗结珍,译.北京:法律出版社,2005:1117.
[责任编辑 吴明宇]