试论我国民事诉讼非法证据排除规则下私家侦探的制度建构
（厦门市翔安区人民法院，福建 厦门 361100）
【摘 要】随着证据制度的发展，现实诉讼需求使“私家侦探”渐渐的走进了人们的视野，但是发展的同时由于缺乏立法正名不可避免的伴随着人们对其存在价值的质疑。笔者认为，作为一个具有社会需求的行业，虽然缺少法律依据，但其存在的必要性其实已经不言而明。因此，文章试图在我国民事诉讼非法证据排除规则下探讨私家侦探合法、合理存在的制度构建使之存在具有合法性的同时更具价值性。
【关键词】私家侦探；非法证据排除；制度构建
头戴黑色礼帽，手持烟斗手杖的推理天才——夏洛克·福尔摩斯，充满魅力而且机智勇敢的柯南，这是人们对于私家侦探的最初印象，充满着智慧与神秘。侦探顾名思义就是指一种专为个人提供保卫及调查服务的民间专业人员。在我国，私家侦探作为一个舶来物，是一个新生事物，对其概念缺少一个明确的界定。根据我国现行的法律规定，刑事侦查是有关人员为了查明案情和收集证据而就被控犯罪行为进行的调查活动，因此私人侦探由于没有侦查权而不介入刑事取证，其活动主要涉及商业及民事诉讼证据的调查等领域，接受受托人的委托，利用专门的知识和技能为其提供有偿的调查取证服务。《民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中对于举证责任的分配决定了当事人在证据取得上的能动性的提高。然而，对于普通的民众来说，缺乏经验、技能等因素常常使得他们陷入取证困难，而私家侦探的存在很好的解决了他们所面临的难题，满足了他们的私力救济方面的需求。但私家侦探由于缺乏有效的立法依据及相应的行业规范，其在潜滋暗长过程中一直伴随着不小的争议，对其通过各种手段所获取的证据及信息能否于诉讼中被采用从而达到维护当事人合法权益的目的一直备受质疑甚至于否定。笔者认为，私家侦探行业的存在具有着庞大的市场需求，该行业虽然一直以“事实上存在，法律上不认可”的状态存在，但是这并不能否认其存在的必要性，国家对其“鸵鸟式”的政策并不利于对社会秩序的调整。一直以来，无论是理论界还是实践当中，对私家侦探的讨论更多的是对其存在合法性的讨论，但其存在已经成为一个时代的需求，如何使其更为合理、合法的存在才是今天的主题，这也是通过本文所要探讨的重点。
一、我国私家侦探的发展状况
从上海社会安全咨询调查事务所设立开始，私家侦探进入了中国百姓的视野。虽然至今未出现任何明确的法律性评价，但现实的需要促使了私家侦探一直没有“名分”的存在并发展着。正因为如此，私家侦探的存在更显神秘，行事也更为诡秘。同时，违法现象也频频发生。2009年《刑法修正案七》首次增设了侵犯个人信息安全犯罪的条款，私家侦探因触犯刑法被处以刑罚的现象频生，尽管这样，私家侦探仍呈现增长态势，民众对其需求仍在不断的扩大。
现实中，私家侦探经常采取“偷录”“偷拍”及跟踪等方式调取相关的证据，我国对于私家侦探的反对声主要集中于以下两点：（1）对当事人合法权益的侵犯；（2）私家侦探的主体及取证行为不合法，其所取得的证据违背了我国程序公正的要求。由于缺乏法律对其身份的确认，私家侦探一直没有建立统一的职业道德规范，该行业的行事手段、调查范围没有被有效规制，私人侦探容易陷入侵权的指控中，首先是来自于对隐私权的侵犯。一般认为隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。笔者认为，任何人的个人隐私都必须限定在合法、合乎道德和社会需求的范围内，对于任何违反法律和社会公共利益的行为，他人都有权揭露和干预。公民为维护个人权利的需要，在必要范围内了解他人隐私，不构成侵犯隐私权。根据《民事诉讼法》第49条之规定，当事人及其代理人具有调查、收集证据的权利，但是对于如何实现这一权利并没有做出明确的规定，在调查能力不足或调查不能的情况下，民事主体完全可以根据法律规定委托具有相应调查能力的主体行使调查权，因此，私家侦探的调查行为师出有名。其次，只要采取法律非禁止的方式进行调查，那么其所取得的证据便不能绝对性的被排除在民事证据之中。
二、我国构建私家侦探制度基础性分析
对于我国是否应该确立私家侦探制度，很多人都存在否定的态度，他们认为，作为以营利为目的的私家侦探以其特有的调查方式所取得的证据虽然在一定程度上可以反映案件的真实情况，但是违背了法律对于程序合法性的要求。根据非法证据排除规则，私家侦探所调取的证据因为缺乏合法性而无法实现程序公正，依法应予排除，其存在不利于司法公正的确立。笔者认为，私家侦探在满足社会的现实需求，弥补人们在相关调查取证能力上的不足方面的功能，在目前的制度框架下尚不能找出强有力的规则作为合法性的支撑，但是并不能因此就否定其存在的必要性及可能性。笔者认为，在目前的中国已经具备了在制度上构建私家侦探的条件。
（一）当前强化当事人主义的审判模式的需要
当前民事审判模式中，不断的强化当事人的诉讼主体地位，弱化法官职权成为逐渐成为共识。而当事人主义的强化对诉讼双方当事人的举证责任和证据效力提出了更高的要求，当事人自然而然、甚至别无选择地去积极和收集证据。因此，私家侦探的存在很好的满足了民事诉讼证据规则对于当事人在收集证据上的要求，补充其在私力救济能力上的不足，确保当事人举证权利的行使。社会中客观存在对调查取证的市场需求，民间的资源也就被市场规律调动起来，所以，私家侦探制度的确立符合我国民事审判当事人主义日益强化审判方式，其存在已经具备了法律基础。
（二）民众接受度的提升，为私家侦探制度的确立提供了思想基础
一部法律、一项制度能否发挥作用，能否被严格执行和积极遵守，关键是它能否被人们认同、理解、接受和拥护，即取决于公民的意识。私家侦探作为一个外来物，虽然在我国艰难发展的二十年里，一直未在我国得到立法确认，也未形成行业制度。但是私家侦探庞大的市场需求体现了人们对这个行业的接受度的提高，社会大众能够认同、了解并承认这个行业的存在，为构建该制度提供了有力的思想基础。