中美双边投资保护协定谈判探究
【摘要】双边投资保护协定指的是东道国与投资国之间订立的，以鼓励和保护本国公民在东道国境内的投资为目的而签署的双边条约。中美双边投资保护协定谈判在社会各界的关注中已历经3年半的拉锯战，近期在两国元首宣布谈判加速的联合声明中，我们似乎看到了中美BIT出而问世的曙光。把握两国谈判的近况与分析该条约对后危机时代两国经济乃至国际经济法体系的影响具有时代意义。
【关键词】中美双边投资保护协定谈判 直接投资 投资争端解决
伴随经济全球化进程的加快，跨国并购已经日渐成为各国对外直接投资的主要方式，第五次跨国并购浪潮席卷全球。在此影响下，中国企业的海外并购方兴未艾。自2000年3月，九届人大三次会议将国内企业“走出去”战略提上日程以来，中国海外并购大幕缓缓拉开。不得不提的是08年金融危机给中国企业全球布局带来了绝佳的机会，辅之国家外汇储备突破3.2万亿大关，人民币升值势头强劲等因素，中国企业海外并购热情急剧增长。来自汤森路透的数据显示,面对几十年来最为严峻的全球商业环境,2009年中国海外并购金额和次数首次登顶全球，成为真正意义上的中国并购年。金融危机所导致的海外企业经营困境，为已具备一定实力，蓄势待发的中国企业提供了良机。2010全年中国海外并购交易再创新高，达188宗，较上年增长30%；金额从09年的300亿美元增加至380亿美元。在此番并购热潮中，与以往类似澳大利亚等资源型国家雄踞我国海外并购目的地榜首不同，2010年中国在美国的并购项目居首，全年共计34宗。我国海外并购方向正从单一的资源导向型向其他领域拓展，尤其是在国内经济转型、谋求以内需拉动经济发展的背景下，许多中国公司把目光对准了海外市场业已成熟的机器设备、汽车制造等相关行业，特别是在高新技术行业领域寻求引入知识产权和先进技术。故而在此背景下，坐拥成熟产业链但却陷入经济低迷期的美国成为了我国海外并购进军的首选。
但是遗憾的是相比经济领域的投资热情，中美两国在外交上给予本国国民在对方境内投资的支持和保护却收效甚微，中美双边投资保护协定（BIT）始终难产。其间牵涉到政治上的博弈，大国利益难以调和，但我们还是衷心希望两国BIT能早日签署，因为当下无论是从经济形势还是关注度上均已经到了最为合适的时机。在这场已经历经了3年半之久的谈判拉锯中，中美官方一直对双方谈判中的焦点讳莫如深，外界对此也所知甚少，但这并不影响我们从两国各自已成型的BIT版本中展望双边投资保护协定对双方直接投资的保驾护航作用。
一、中美双边投资保护协定谈判概况及焦点
双边投资保护协定(Bilateral Investment Treaty，BIT)指的是东道国与投资国之间订立的，以鼓励和保护本国公民在东道国境内的投资为目的而签署的双边条约。其内容主要涉及几个方面，包括投资保护的范围和待遇、政府征收与补偿、货币汇兑、投资收益自由汇出问题以及争端解决等。作为调整两国间直接投资最为有力的方式和政府间对彼此公民本土资本的保障承诺，该类条约被喻为他国民间资本的安心剂而广泛盛行。截至2011年底，根据外交部官方数据显示中国已与129个国家签订了双边投资保护协定，美国也与近40个国家签有此协议。自2008年6月第四次中美战略经济对话，布什政府于离任前正式宣布同我国启动双边投资保护协定的谈判以来，限于双方的分歧已历时3年半之久，迄今为止中美两贸易大国仍未签订双边投资保护协定。鉴于当下愈演愈烈我国企业赴美并购热潮结合两国在世界经济中扮演的重要角色，中美双边投资保护条约不仅对两国的投资环境产生举足轻重的作用而且将对世界经贸关系产生重大影响，此番谈判也将为后续他国提供蓝本。因此，对于这一里程碑意义的谈判我们有必要了解其概况并探寻双方焦点所在。
伴随08年惨痛的金融危机，中美政府开始审视两国间长久以来低位徘徊的直接投资额（据美国全国经济研究局统计的数据，直到2007年底对华直接投资只占美国对外直接投资存量的1％。相应中国商务部数据显示，2008年1～9月份来华的海外直接投资中，美资也仅占2.98％）以寻求困境解决之道。美方指责中方市场不完全开放，投资审核程序及法律保护不完善。中方也受困于美政府苛刻的国家安全审查制度及对中资的国家成分怀疑，出现了诸如中海油尤尼科之伤这一类典型案件，据商务部《2008年中国海外投资报告》显示，仅2008年，我国海外并购失败损失就达2000亿人民币。在双方的外交努力下，辅之两国企业界背后的推波助澜，谈判意向由来已久的中美双边投资保护协定终于拉开帷幕。
该谈判拟议的主要内容包括投资准入和同意保护投资运营、国民待遇和最惠国待遇原则的适用、投资征收与补偿、资本自由转移、增加监管透明度以及争端解决方式等。美国的意愿是希望谈判按照其所熟知的BIT美国模式展开，即04年美国修订的BIT范本展开，该模板重点在于保护投资人的高标准。而中国也希望在自身早已成型的BIT模板为基础之上消除美国特有的“政治性”障碍。当然扩大开放力度是两国彼此间的共同心愿。
两国原有BIT模式有一些共通的地方，但分歧也很大。比如最为敏感的投资准入和投资待遇问题，中方模板明确表示国民待遇和最惠国待遇的规定只适用于投资设立之后，登记、许可和其他设立投资所必需的步骤不在双边投资协定范围内，而美方模板正在强力推动国民待遇适用于“准入前的权利”作为开辟新市场的方式，这对我国本土企业是大为不利的。还有诸如争端解决的问题，中方模板规定对于外国投资者提交的纠纷案件只有先依据中国法律提交行政机关审查，才能提交国际（仲裁）法庭，而美方的处理更为自由，行政审查可有可无。总的来说，相比美方模板极力扩大本土企业的优势而言，中方模板较多的偏向于保护本国还未成熟的产业链。
双方关注的焦点在于几个核心问题。正如前文所说谈判最严重的分歧在于投资准入和投资待遇方面适用国民待遇原则的时间点。如果按美国的做法将国民待遇的适用范围上调至市场准入阶段，那么必将对我国的外资管辖权造成极大的削弱。相比成熟强大的美企，我国企业处于较为弱势地位，很多行业至今未放开。若允许美国资本在设立或并购时即被给予国民待遇，必将过早享有优势，我国本土产业链势必遭受巨大冲击。故而现阶段全面的外资准入还为之甚早，中方的强硬立场必须一贯遵守，并作适当微调，逐步有区别地放开准入门槛。其他环节双方强调的重点各不相同，我国长期受困于美国政府外资审查委员会（CFIUS）基于“国家安全”因素考虑的阻碍，致使国字头企业屡屡收购挫败，这也是两大社会经济制度格格不入的产物。美方关注的焦点代表了历届政府的工作重心，代表蓝领集团，以提高就业率为首要任务的奥巴马总统和共和党控制的国会均有意提升劳动者权利标准在BIT谈判中的地位。
虽然双方代表的意愿均很强烈，但谈判成功的阻力也不可忽视。历史经验表明，经济萧条或者回落时期，有关贸易或投资协议一般都很难达成。美企代表希望能够在美版BIT基础上达成与中国的双边投资保护协定，不过遭到一些势力的干扰，比如工会代表。他们担心的是与中国签订BIT后，投资中国相对容易，吸引大量企业外迁，减少国内的就业机会，这是来自美方的最大阻力。
2011年5月10日，王岐山副总理在第三轮中美战略与经济对话中表示：“双方将继续推进双边投资保护协定谈判，加强在知识产权保护、产品质量和食品安全等领域的合作，放宽对华高技术产品出口管制。”同时还多次表示希望美方平等对待中国在美投资企业，确保中国在美资产安全。在两国政府的长期高度关注下，我们有理由相信一个符合两国人民利益，象征中美市场平稳完全开放的双边投资保护协定必将破除政治性的障碍早日签订，为后危机时代的两国经济谋福祉。