我国涉外劳动合同法律适用规则探析
摘 要：
我国《涉外民事关系法律适用法》第四十三条就涉外劳动合同的法律适用作出专门规定，其采用最密切联系原则，体现弱者利益保护的立场，具有明显的进步性。但该条规则绝对地排除当事人意思自治，就例外情形的规定不够全面，且某些措辞稍显随意。我国可纳入有限的意思自治，增加例外规定，并纳入结果定向方法，对第四十三条规定进行一定的完善。
关键词：涉外劳动合同；当事人意思自治；强制性规则；劳务派遣合同
中图分类号： D922.52 文献标志码： A 文章编号：16720539（2018）04002006
随着我国对外开放的日益深化，对外商品、资本、劳动力交流更加频繁，涉外劳动法律关系及涉外劳动合同纠纷也更为多见。本文基于比较分析，对我国涉外劳动合同的法律适用规则进行探析。
一、我国涉外劳动合同法律适用规则的演进
以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）为节点，我国涉外劳动合同法律适用规则可分为两个发展阶段。
（一）《法律适用法》颁布前
《法律适用法》颁布前，我国没有国际私法单行立法，法律适用规则主要规定在我国《民法通则》第八章“涉外法律关系”以及《合同法》《海商法》《票据法》的相应章节中。上述立法均未就涉外劳动合同作出专门的法律适用规定。涉外劳动合同属于涉外合同的一种，在没有特殊规定的情况下，应遵循《民法通则》和《合同法》的一般规定。依据我国《民法通则》第一百四十五条（1）、《合同法》第一百二十六条（2），涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
有观点认为，依据我国《劳动法》第二条（3）和《劳动合同法》第二条（4），若中国境内企业与外国人建立涉外劳动合同关系，只能适用中国法，且2014年颁布的《外国人在中国就业管理规定》第二十六条再次强调，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理，意即此类涉外劳动合同必须适用中国法[1]。本文认为，我国《劳动法》第二条和《劳动合同法》第二条的规定是国内立法对自身调整范围的界定，不能用于确定涉外劳动合同的法律适用问题，更不能推演为单边冲突规范。
据此，《法律适用法》颁布前，我国就涉外劳动合同适用一般涉外合同法律适用规则，采“当事人意思自治为主，最密切联系为辅”的一般规则。
（二）《法律适用法》颁布后
《法律适用法》是我国首部国际私法单行法，不仅专章规定“债权”的法律适用，并在第四十三条中就涉外劳动合同的法律适用作出专门规定。依据第四十三条，劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。新的规则具有以下特点：
第一，将劳动合同独立于一般涉外合同，作出特殊规定。《法律适用法》就涉外合同规定了“双方意思自治为主，最密切联系为辅”的一般法律适用规则，充分尊重当事人的自由意志。但劳动合同有明显不同于一般合同的特点，合同一方即劳动者往往处于弱势，采用一般的意思自治原则可能导致用人单位将意志强加于劳动者，损害劳动者的利益。目前国际上仍有不少立法未就劳动合同的法律适用作出特殊规定，《法律适用法》就涉外劳动合同进行独立调整，体现了立法技术的进步。
第二，结合采用多个客观连结点，体现法律适用的灵活化。《法律适用法》第四十三条为有条件的选择性冲突规范，采用了“劳动者工作地”“用人单位主营业地”“劳务派出地”三个客观连结点，将最密切联系原则具体化。“劳动者工作地”作为首要的连结点具有明显的合理性。“劳动者工作地”为劳动合同的履行地，劳动者在此履行其经济、社会职责，该地的经济政治环境和劳动行为互为影响，关系密切，且为劳动合同双方当事人所知晓、熟悉。采用此连结点，对双方而言均公平合理。若劳动地无法确定，则启动第二位的连结点“用人单位主营业地”，该连结点为劳动合同一方当事人的属人法，且往往是“劳动合同的签订地”，相对而言便于确定，适用便利。最后，考虑到我国实践中极为常见的涉外劳务派遣，第四十三条又作出了补充规定，增加了“劳务派出地”这一连结点，使得法律适用更为灵活，也更符合实践的需要。
第三，规定我国法律或行政法规关于劳动者权益保护规则的强制适用，以保護弱势方劳动者的利益。《法律适用法》第四条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“《适用法司法解释（一）》”）第十条明确将关于劳动者权益保护的相关法律、行政法规纳入第四条所指的强制性规定之列（5）。据此，我国法院在审理涉外劳动合同纠纷时，关于劳动者权益保护的强制性规定将直接适用，而不论该涉外劳动合同的准据法是何国法。
依据我国民事诉讼法，涉外合同纠纷的管辖依据包括合同履行地、被告住所地、合同签订地等。我国法院以合同履行地为管辖依据受理的涉外劳动合同纠纷中，关于劳动者权益保护的强制性规则将作为准据法的一部分予以适用。若我国法院以被告住所地为依据受理争议，当工作地的外国法对劳动者权益保护低于我国相关强制性规定，《适用法司法解释（一）》第十条须得以启动。我国强制性规定与劳动者工作地法共同适用，给劳动者提供最低限度的保障，这正是“弱者利益保护”原则的显著体现。
二、我国涉外劳动合同法律适用规则存在的问题
依据我国现行法律适用规则，在涉外劳动合同中，首先，应适用我国法律中的相关强制性规定；其次，适用劳动者工作地法；难以确定工作地时，适用用人单位主营业地法[2]。这一规则凸显了涉外劳动合同的特殊性，为劳动者权益提供保障，有明显的进步性。但也存在如下问题：