中国农地法律制度二元性结构及其转型取向
[摘要]中国农地法律制度二元性结构是中国二元社会转型时期产生的特殊问题，在实际运作中，其固有弊端产生了诸多现实问题。为实现农地法律制度的转型与创新，学者见仁见智，但无论是从宪法规定、现实政策、国情、实证研究、比较法范例，还是从近现代私法的发展趋势看，中国农地立法思维都应定位于：限制公权力，合理定位集体所有权与农户承包经营权。
[关键词]农地法律制度；二元结构；立法思维
[中图分类号]D922.32 [文献标识码]A [文章编号]1008－2670(2007)06－0066－05
随着市场经济的发展，中国传统静止型的社会二元结构正演变成为一个积极互动型的社会结构。农地作为中国社会最重要的资源之一，置身于一个资源要素纷纷贴上“市场”标签，由静态转换为动态的转型社会中，自然有所回应。然而，现行农地法律制度存在着二元性结构，其固有弊端引发了诸多现实问题，因此，亟需转型创新，方能与时俱进。但如何转型创新，无疑将决定着农地利用实效、制约着市场经济深入发展、影响着社会和谐及建设社会主义新农村目标的实现。本文在分析探讨现行农地法律制度实际运作中产生的诸多问题的基础上，通过梳理分析现行种种解决方案，试图以实地调研的数据为根据，结合相关政策、法学理论，论证我国要构建一个既立足于中国现实社会，又能满足市场经济发展的农地法律制度，亟需考量一个立法思维的定位；限制公权力，合理定位集体所有权与农户承包经营权。
一、农地法律制度的二元性结构及其产生的现实问题
(一)农地法律制度二元性结构特征及其成因
伴随着市场经济的迅速发展，中国正经历着一场影响深远的社会变迁。受诺贝尔经济学奖获得者刘易斯教授的二元经济结构理论的启示，有学者指出，中国城乡二元结构的转型使中国农地法律制度也明显呈现出二元性结构特征，主要表现为：
1.农地与城市土地在权利结构、管理模式上的二元分割，即城乡二元土地制度；
2.农地所有权与最终处置权的“二元”主体，即虽然法律规定农地属于农民集体所有，但又规定国家享有最终处分权；
3.农地法律所有权与事实所有权的二元分离，即在法律上农地属于农民集体所有，而实际上却变成了集体经济组织或村委会所有。
农地法律制度二元性结构是中国社会转型时期产生的特殊问题，其形成有着历史原因和现实考量，受制于二元型社会经济结构和社会客观环境，政府无法也难以摆脱二元发展思路的束缚，在市场经济波及各个领域的同时，其二元性的土地开发利用思维和管理政策贯彻于土地法律制度中，是顺理成章之事。然而，在市场经济的发展过程中，随着利益主体之间的博弈，农地法律制度的二元性结构固有的弊端暴露无遗，引发了诸多现实问题。
(二)农地法律制度实际运作中产生的问题
1.“征地悖论”导致土地实际流转程序偏离法律，侵蚀了法律权威、引发了诸多不良现象
根据宪法和相关土地的法律规定，城市土地的使用权可以通过招标、协议和拍卖等方式转让，形成城市土地使用权市场，农地不能自由转化为城市建设用地，其转化只能由国家因公共利益的需要通过征用的方式来实现。这样，对于非公共利益性质的农地转用问题，则产生了“征地悖论”：不通过征地方式实现转换是违宪，因为转为城市用的农地如果还是集体所有就违背了“全部城市土地为国有土地”的宪法准则；采用征地这种方式也违宪，因为不合乎“为了公共利益才可征地”的宪法准则。在现实中为应对这种“征地悖论”，实际上存在着两种农地转用运作模式：一是无论农地用作公共用途、准公共用途还是明确用作商业用途，一律采取了由国家强制征地，然后再有偿出让的办法；二是农民入股、个人或合作承包农地，开发后再转用于工商业用途。这样，农地实际流转程序就偏离了法律轨道，法律权威受到挑战；同时，由于城乡两类土地转换之间存在巨大的租金空间，滥占农地的现象屡禁不止，寻租等官僚腐败情势难以有效遏制，农地的市场化运作皆遭遇了不同情形的发展瓶颈。
2.农民集体所有权残缺导致农民利益严重受损
宪法、民法通则和土地管理法都明确规定农地属于农民集体所有，既然农民集体拥有所有权，按照民法所有权理论，不管农民集体是什么，农地的占有、使用、收益乃至最终的处分权都应确定无疑由农民集体享有和行使；国家不是农地所有权主体，当然不能行使农地所有权的任何职能，只能为了公共利益的需要，对农民集体滥用农地所有权的行为予以干预，才符合法律逻辑。即使产权经济学理论也是和上述民法的所有权理论有着异曲同工之理。诚然，自农村经济体制改革以来，农民的确对土地享有越来越充分的占有权、使用权和收益权，但土地的最终处分权从来没有真正属于农民体，而作为非农地所有权主体的国家，却对农地拥有最终的处分权。国家拥有农地最终处分权，导致了农地集体所有权的残缺，不仅使政府成为农地转为非农业建设用地的唯一合法垄断者和农地转让收益的最大受益者，大量地剥夺了农民的应得利益，而且还能使政府打着“农业现代化”、“产业化”、“规模经营”等旗号，凭借行政力量单方面介入农地使用权的行使，随意毁弃农村家庭承包合同，剥夺了农民对农地所有权的自由。
3.农地法律所有权与事实所有权的分离，滋生了村委会、村干部权力的滥用，农民利益被损害或侵吞
综观各国及地区的现行土地法律制度，土地或属于个人私有、或属于国王所有、或属于国有，权利主体皆有人格和独立的意志。中国农地属于农民集体所有，在宪法第9条与第10条、民法通则第74条第2款和农业法第11条都有着明确的规定，这是法律上规定的农地所有权主体。可农民集体既没有人格，也没有独立的意志，它不是法人，更谈不上是自然人，也不属于民法中的非法人组织，但法律基于历史原因，不得不规定它为农地这种重要资源的所有权主体。农民集体自身如何来行使所有权，法律没有作出进一步的规定，实际上也无法作出规定，正因为如此，理论界普遍持有“农地所有权主体虚位或日缺位”的观点。由于民法通则第74条、土地管理法第10条，都规定农村土地由农村集体经济组织或村委会管理、经营；《农村土地承包法》在规定发包方时，“村集体组织”和“村民委员会”可以作为发包方，再加上“农民集体”行使土地所有权的固有障碍性，不少人就把村集体经济组织，尤其是村委员会当成了“农民集体”，村委员会尤其是村干部也当仁不让地以农地事实所有权的主体自居。但是，农民集体根本不同于村集体组织、村民委员会，更不要说村干部。除非农民集体授权，村集体经济组织、村民委员会是没有资格行使农地所有权的，即使法律也不能授权，因为法律既然规定了农地属于农民集体，法律的使命就已经完成，授权就只能是农民集体自己的事，否则就是对农民集体所有权自由的侵犯。农地