离岸金融交易争端中的法律规避和公共秩序保留
［内容摘要］离岸金融交易爭端的特殊性使得有关法院在运用冲突规范处理此类纠纷的时候，对于法律规避和公共秩序保留等冲突法上的传统问题感到尤为棘手。本文认为，在离岸金融交易中，应该适当允许法律规避；但为了防止个案对一国金融秩序的严重影响，公共秩序保留应当得到充分、合理地运用，并应以国际公共秩序为今后的发展方向。
［关键词］离岸金融交易；爭端；法律规避；公共秩序保留
作者简介：罗国强（1977—），男，武汉大学国际法研究所（武汉，430072），副教授。研究方向：国际金融法。
离岸金融（Offshore Finance）一般指不具有金融市场所在国国籍的当事人在金融市场上从事的货币或证券交易行为。离岸金融市场（Offshore Finance Market），一般是指经营非市场所在国国籍的当事人之间金融类交易的平台。为了全面参与国际金融竞爭并爭取国际金融秩序的话语权，中国少不了相关金融法制的发展与完善。这其中，对于因离岸金融交易纠纷而引发的法律规避和公共秩序保留问题，是法院在运用冲突法处理此类爭端时需要着重考虑的一个方面，而研究通过何种途径认识和解决有关纠纷，具有一定的现实意义。
一、离岸金融交易爭端之特点
离岸金融的本质特性是真正的、彻底的国际性。离岸金融市场具有虚拟性、监管的多头性和松散性等区别于传统金融市场的特点。按照业务范围或交易标的来划分，可以把离岸金融市场分为离岸货币市场和离岸证券市场。［1］(37-49)离岸金融交易关系，是指平等地位的当事人在从事离岸金融过程中形成的权利义务关系。这大致包括金融机构与资金提供者的关系、金融机构与资金筹集者的关系、金融机构之间的关系等等，其中金融机构与融资双方的关系构成离岸金融交易关系的主要部分。
离岸金融交易爭端的特点包括：(1)以离岸金融交易合同关系为调整对象。所有的离岸金融交易，实际上都是通过金融合约实现的。无论是进行离岸资金的拆借、离岸债券的运作，还是离岸银团的组成与放贷，都需要当事人在合意的基础上订立金融合约。而当事人在这些合约中，可以在法律允许的范围内，自由地对有关的事项（包括币种、额度、利率、期限、准据法、管辖权等等）作出规定；(2)是平等的离岸金融交易当事人之间的爭端。既然当事人之间是一种金融交易合同关系，那么当事人之间的地位就必定是平等的。这种关系有别于金融监管关系，因为后者是上位者对下位者行使管理权所形成的一种不平等的关系。而在离岸金融交易中，各当事人只有权利义务的不同，没有上位与下位的区分。
一般认为，调整跨国平等主体之间爭端的法律规范，主要包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民商事爭议解决规范。［2］(21)相应地，离岸金融交易法也主要包括上述规范。但是，基于离岸金融交易的特殊性，其爭端所涉及的法律构成又具有一些独特之处：其一，统一实体法原本包括国际条约、国际习惯、国际惯例等多种范畴，但是在离岸金融交易问题上没有达成严格意义上的国际法渊源（即国际条约和国际习惯），而只有一些源自大型离岸金融市场实践的国际惯例。这是因为，离岸金融原本属于新兴事物，发展又很迅速，要在国际上达成调整它的正式国际法是很困难的；更何况，金融创新的问题，既很重要又很复杂，各国在此问题上利益冲突较为明显、立场对立较为尖锐，国际合意难以达成，国际条约和国际习惯也就难以到位；相比之下，任意性的国际惯例由于不涉及主权冲突、可自主损抑等特点而更可能被有关国家所接受，尽管离岸金融市场上的国际惯例基本上是欧美发达国家金融从业者制定的，但这些规则毕竟是多年金融积淀的产物，也在一定程度上反映了离岸金融发展的规律，加之正式国际法渊源的缺乏，当事人也乐于选择这些规范作为准据法。其二，有关离岸金融交易的纠纷一般采取国际民事诉讼的方式解决，而不像国际贸易爭端那样采用国际商事仲裁的方式。这其中的原因主要是，合同标的数额巨大，当事人不希望放弃上诉的机会（而仲裁是一裁终局），并希望裁决能够得到更好的执行保障（仲裁裁决的执行还要依赖于法院）。
离岸金融交易爭端之特点为有关爭端的解决带来了特殊性，也使得有关法院在运用冲突规范，处理涉及此类纠纷的法律规避和公共秩序保留问题的时候感到尤为棘手。
二、离岸金融交易爭端中的法律规避
所谓法律规避，是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。目前，对大多数国家的立法都明确否定当事人规避内国法律的效力，而对规避外国法律的效力不作规定。［2］(203)
在讨论涉及到离岸金融交易的法律规避问题时，有的学者把当事人意思自治与法律规避等同起来，并以意思自治的正当性推导出法律规避的正当性，［3］(302)这其实是混淆了两者的本质区别。事实上，法律规避与当事人依据“意思自治”原则在合同中选择所适用的法律有着本质区别。前者所规避的是依据冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律，其本身是一种违法行为；①而后者实质上是当事人依据立法中的选择性或任意性规范，在国家法律许可的范围内实行意思自治，其本身是一种合法行为。可见，尽管法律规避和当事人意思自治都是当事人在有意地选择法律，但两者之间仍然存在着明显的界限，那就是——是否规避了强制性或禁止性的法律；无论如何，通过意思自治原则来论证法律规避在离岸金融交易中的合理性是不恰当的。
笔者认为，分析有关离岸金融交易的法律规避问题，应该把法律规避的实质与离岸金融交易的特殊性结合起来，并解答由此引出的两个问题：第一，有关国家是否有能力充分控制离岸金融交易中的法律规避？第二，有关国家是否愿意在一定程度上容忍离岸金融交易中的法律规避？
对于第一个问题，回答是否定的。首先，离岸金融交易受到多个国家、国际组织、自律机构的法律或规则的制约而没有一种法律或规则能够成为主导性规范的现状，使得当事人客观上拥有了选择利己的法律而规避不利的法律的较大空间，而实际上这正是离岸金融交易最初发展起来的重要原因。其次，离岸金融交易的网络化使得交易可以在任何时间、任何地点、通过任何方式完成，连接点可以在神不知鬼不觉中创造，法律规避可以轻易实现，况且交易往往涉及多个国家，单凭一国之力要掌控有关交易的全部信息并逐一排查以防止法律规避显然不可能。再次，即使有关国家对离岸金融交易中出现的规避本国法律的情况具有充分的知情能力，由于主权的范围所限，他只能在本国领域内控制法律规避；但当事人可以选择到非本国的离岸金融市场进行交易，甚至可以通过协议选择到其他国家的法院进行诉讼，②而绝大多数国家都不否定规避外国法律的效力，何况在离岸金融交易纠纷中，当事人规避其本国的法律往往符合市场所在国的利益，比如欧洲美元债券的发行令许多欧洲国家获利颇丰而在美国看来这却是规避了其国内的法律，③这种情况下很难想像有关欧洲国家的法院会为了维护美国法律的权威而裁定一个符合本国法律和国家利益的交易无效。
对于第二个问题，回答则是肯定的。首先，恰恰是各国对在离岸金融交易中存在的法律规避所采取的不同程度的容忍乃至鼓励态度，才促使越来越多的资金流入离岸金融市场，才使得离岸金融市场上的法律规避成为家常便饭，仅仅有当事人的法律规避的意愿和能力，显然是“一个巴掌拍不响”。正如麦基等人所指出的，如果主要国家缺乏一种避免阻碍离岸金融业务实施的意愿，那么显然多数离岸金融中心就不可能为全球商业社会提供什么好处。［4］(13)我们可以发现，全球离岸金融市场的后起之秀往往都要依靠鼓励当事人进行法律规避而从全球离岸金融业务中分一杯羹，离岸金融避税港自不必说，就是美国后来都干脆搞起了自己的离岸金融市场，并对离岸金融交易免除存款准备金、存款保险、利率上限，给予税收优待。在美国S条例施行之前，该国为了防止法律规避，规定只要是美国公民，无论他们身在何处或者金融交易在哪里履行，国内证券法的各种限制性规定都对他们适用；但S条例施行以后，以上限制性规定就只对国内证券交易适用，美国证券与汇率委员会也承认，投资者选择了金融市场，就选择了该市场所遵循的法律规范。［5］(494)其次，对于离岸金融市场所在国而言，离岸金融从业者所规避的法律都是外国法，可容忍度本来就比较高；加之涉及到比较特殊的离岸金融问题，有关国家更加不愿对此干涉太多。再次，即便对于本国有关法律被规避的国家而言，只要此种规避不是为了实施金融犯罪，他们也倾向于对此类离岸金融交易“睁一只眼闭一只眼”。比如，英国为保护其海外领地的经济利益，一直都允许这些领地为国际避税提供金融服务；而对很多国家来说，出于在国际金融竞爭中爭取或维持优势地位的需要，只要守住风险监管的底线，诸如税法这样的其他金融监管法律被离岸金融从业者规避一些，也并非是难以容忍的。