非法集资与民间借贷的界限与刑民处分研究
摘要：在金融政策由金融抑制走向金融深化的背景下，金融治理的刑法依赖思维必须转变，传统金融刑事司法政策亦应随之调整。分析金融秩序的价值位阶，非法集资罪保护的首要法益是金融交易秩序，民间集资行为并不必然扰乱金融交易秩序。当前处置非法集资司法实务面临的核心难题在于“刑民交叉”问题，此难题能够得以妥善解决、意思自治与非法集资可以实现制度耦合，关键在于衡平刑法惩罚犯罪与民法保护权利这两种法律价值，刑事司法政策应兼顾“鼓励民间金融市场规范化发展”和“打击扰乱金融秩序违法行为”两项价值目标。在程序上，对于已获清偿的债权，参照《破产法》建立“刑事保留期”制度，建议仅对保留期内的财产流转行为予以撤销，保留期之前的所有财产流转行为均不撤销，以保持社会财产流转秩序的稳定。
关键词：金融深化；刑民交叉；价值衡平；刑事保留期
中图分类号：DF623文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.03.09
基于我国二元金融长期存在的现状，民间金融蓬勃发展，伴生的弊端则是非法集资案件频发。尽管“非法集资”这个词被广泛使用，甚至国务院和最高人民法院在多份文件的标题中也都将其作为一个专有名词来使用，但通观《刑法》，并没有一个被称为“非法集资罪”的罪名。司法实践中经常用来处理非法集资活动的罪名是“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）在此基础上进行了扩展，将擅自发行股票、公司、企业债券罪、擅自发行基金份额的非法经营罪以及虚假广告罪纳入非法集资犯罪体系。从体系上讲，《解释》是以非法吸收公众存款罪作为非法集资活动的基础性罪名，其余罪名则为非法集资活动的特殊罪名。故《解释》的起草者指出，集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名［1］。因此，根据《解释》所确立的非法集资犯罪体系，笔者主要着眼于论述非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两个罪名，通过分析非法集资的犯罪构成，提炼出非法集资的核心特征，进而与合法民间借贷行为作出比较，提出差异化的处置路径。
一、司法实践中民间借贷“刑民界分”的困惑
非法集资与民间借贷的关系界定模糊不清，一直是司法实务的难题。虽然最高人民法院《解释》对于正确认定非法集资行为大有助益，但是限于角色定位，司法解释并不能突破现有立法框架，而只能在现行法的局限内作出完善和修补。故其虽已作出相当程度的努力，但对于清晰厘定非法集资行为与民间借贷行为，仍稍显欠缺。2008年12月及2011年7月，浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅相继联合会签了《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》和《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（二）》两份纪要，结合浙江省的司法实践，对非法集资行为作出了进一步释明，具有很好的实践指导意义。但在司法实践过程中，面对千差万别、纷繁复杂的案情，这两份文件对于区分非法集资与民间借贷行为，仍未能完全甄别。总而言之，当前我国司法机关在办理非法集资类刑事案件时并无一个统一标准，司法实践中存在追随行政导向、表象化导向和结果导向的三种做法，而以结果为导向的司法实践，又进一步导致受害人债权保护实际失衡的现状。
（一）追随行政导向
以前把握非法集资的一个重要前提是“未经有权机关批准”，最高人民法院《解释》将之改为“违反国家金融管理法律规定”。〖ZW(〗将非法集资的定义落脚在未经有权机关批准，这存在诸多局限性和不确定性，越来越难以满足新形势下打击新型非法集资活动的需要。比如，未经批准仅适用于法律明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为，包括合法借贷、私募基金等在内的合法融资活动无须有关部门批准；获经批准并不一概合法，违法批准、骗取批准的集资行为仍属于非法集资；对于法律已有明确禁止性规定的行为，没有必要考虑是否批准的问题；对于以生产经营、商品销售等形式进行非法集资的行为，是否批准不具有直接判断意义。（参见：刘为波．关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用［J］．人民司法-应用，2011，(5)：24-31．）〖ZW)〗从“未经批准”到“违反金融管理法律法规”，业已体现了金融多元化和金融深化实践进程对司法的冲击，但还尚未真正改变行政导向的本质。伴随金融改革持续推进，未来金融的发展不仅行政审批标准无法约束，金融法规规制也必然滞后于社会实践进程。
（二）表象化导向
从现有制定法及地方性规定来看，司法实务对于非法集资犯罪的认定，主要是从集资的行为手段着手进行规制。例如最高人民法院《解释》列举了非法集资的具体行为手段，浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅的两个会签纪要文件也作出了相似规定。但是，通过司法实践发现，仅仅通过列举的这些情形来探知行为人非法集资的故意，仍稍显不足。因为上述所列情形都是具有明显犯罪故意的行为，司法实践对于这类集资行为的认定并不困难，真正困难的是法规所没有列举的、具有隐蔽性的集资行为。并且，集资行为可以寄生于所有种类的合法交易行为，用列举方式也无法涵盖全部的非法集资手段。另一方面，对于司法解释所规制的法定条件，仍有许多问题亟待深化认识。首先，对于集资对象的人数问题，因非法集资犯罪属于涉众型犯罪，对于集资对象人数达到多少才能构成犯罪，仍然并不明晰，各地对此也没有统一的标准。最高人民法院《解释》第3条规定个人吸存对象需达30人以上才追究刑事责任，《浙江法院关于执行刑法的具体意见》则规定吸存5人以上即构成犯罪。且不论以集资人数作为非法集资罪认定标准的简单做法是否科学、合理，单就集资人数的掌握尺度而言，各地就已无法形成统一。其次，对于“不特定对象”的理解，在浙江温州的非法集资案件中，基本是向朋友、村民等筹集，由于现实中的朋友、村民的范围太广泛，很难把握是否属于特定对象，某些地方甚至存在向宗教教友进行集资的现象，这种集资对象是否属于特定对象，更难界定。曾有地方公安机关建议，只要双方有人情往来的就属于特定对象，只要在非法吸存的人员中有一人为不特定对象，则所有人都视同为不特定对象。第三，对于“通过媒介、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的公开性要件的认定，司法标准较模糊。特别是在温州的非法集资案件，大多依靠“口碑”吸存，一般采用“口口相传”，能否把“口口相传”理解成向社会公开宣传，各地标准模糊。浙江省内司法实践认为，能否将口口相传的效果归责于集资人，应根据主客观相统一的原则，结合行为人对此是否知情、态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素具体认定。〖ZW(〗参见：浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2011年7月18日《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（二）》第2条。〖ZW)〗对此，各执法机关以及各案件的具体承办人，都有着不同的掌握标准。曾有司法机关建议将“口口相传”的层级在三级以上的认定为向社会公开宣传。第四，存在群众主动要求“存款”的现象。当集资的财富效应出来后，有些人为了谋求高额利息收益，主动向集资者出借钱款。对于这部分人的行为如何定性，各司法机关均未予以区分，一概列为受害人。以上各种问题的存在，归根结底就是现行法律规定表象化导向所造成，这也造成司法实践中非法集资与民间借贷刑民界分的极大困难。