由古罗马法之于古代商法的作用看法律适用的意义
摘 要 商法的形成是基于商人们自己实践的成果，再由民法及商法学者对实践基础上产生的商事一般规则及特殊规则加以整合与总结，并结合具体的商法适用而形成。故而，法律适用对于商法的形成完善及发展起到了极为重要的作用，而古罗马法作为大陆法系乃至现代世界范围内受罗马法影响而产生的商法之起源，其于法律适用的意义仍为现代商法之发展有极为重要的借鉴作用。故而，本文就試图从古罗马法之于古代商法作用的角度，就法律适用的意义加以分析。
关键词 古罗马法 法律适用 商法
作者简介：陈琪昇，西北政法大学研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.143
一、引言
所谓法律适用，有广狭义之分，狭义的法律适用是指特定的法律在实体法方面的司法适用，广义的法律适用则是指特定法律在实体法和程序法等部门法方面的立法适用和司法适用，以及相关行政执法与私人执法方面的法律适用。从历史类型看，商法大体经过了古代商法、近代商法和现代商法三个阶段，每个阶段的商法发展的经济基础及历史背景都不尽相同，但其共同的特点就在于，其发展都离不开法律适用的影响及作用，正如法国学者丹尼斯·特伦所言：“商法的系统化过程不是民法学者的传播，而是由于推行者的努力。” 无论是商法作为特别法而优先于民法适用的角度，还是商法或商事单行法作为独立或相对独立的法律部门或法律体系，其在法律适用方面也具有优先适用于商事基本法的角度来看，法律适用对于商法的产生于发展都具有举足轻重的作用。
古罗马法作为现代法律之起源，其于法律适用方面之于古代商法的作用更具有参考意义，故而，本文就试图从古代商法的起源、法律适用作用下商法的产生发展的特点两个方面进行阐述，并就其对于现代法律的发展总结出其借鉴意义。
二、由古罗马法分析古代商法之起源
（一）古代商法源于万民法
古代商法是指公元十世纪之前于人类历史上存在的商业惯例与商事习惯法，而由于古代的市场交易事实上体现为集市交易，故关于集市交易法则由此出现，即对进入市场交易的商品、交易主体、交易价格、交易规则等加以规制，如此以来，古代的商事法主要围绕集市的需要而形成了一些集市交易惯例与集市管理法律制度。
而关于古代商法之产生，学界有两种不同的观点。一种观点认为，古代商法产生于古希腊法，如《罗德法》被其认为是古代商法的最初形式，而关于海商方面的规定，则为以后的海损及海上保险与海商信用制度奠定了基础，并为过后来的海商法所吸收。而古希腊人所提出的商事案件要迅速裁决的意见也被规定于罗马法中，并成为后来商法的一个原则。
但笔者更支持另一种观点，即古代商法产生于古罗马法中的万民法，也即各民族所共有的法律，万民法产生的直接动力就在于商品经济的发展和海外贸易的需要，基于此所制定的用来调整罗马公民与异邦人之间以及异邦人与异邦人之间的法律关系的罗马法律，是罗马私法体系中继市民法之后逐渐形成和发展起来的一个重要组成部分。在万民法的引导下，才使得古代商法得以有更加广阔的适用空间。
对于古代商法产生于法律适用这一观点的论证，也将由古罗马商法的历史分析入手。
（二）古罗马商法的历史分析
公元前二世纪至一世纪，罗马帝国成为西方世界最强大的国家，并凭借地理优势及综合国力的优势，使得自己的贸易、运输和生产取得巨大发展，贸易的发展导致了商业资本市场的出现，也导致了调整商品关系的法律规范的大量产生，并在此基础上形成了恩格斯所言的“商品社会第一个世纪性法律”——罗马法。
罗马法中关于商品买卖方面有诸多重要规定，从而促进买卖行为的发展，如规定当有人缔结抵押自身或转让物价的契约时，须有五个证人在场，那么该诺言不得反悔，一旦反悔，就要承担双倍罚金。又如规定了买主如未在规定的期限内交付货款，则被认为是买卖未成立，这被认为是“解除约款”，同时如果卖主在规定的期限内接受了更合算的价格提议，他有权留置商品，以使以前的买卖被视为未发生，这被称为“择优解除条款”。再如买主如果尚未占有使用商品，可以要求解除契约和返还价款，这被称为“退货约款”。同时，还规定了在一定期限内，卖主可以重新从买主那里以相同的价格或条件取得卖出的商品，即为“赎买约款”。此外，在罗马法中也规定了分期付款的约款，这些规定也都是通过诉讼活动来维持的，也即通过对罗马法相关规定的法律适用而发展，如果买主或卖主一方不遵守这些条款的内容，则对他们可以分别提起“买物之诉”或“卖物之诉”。故罗马法虽非一部完整的商法典，但它已经形成了商法的一些重要原则和规范。无论从法律内容发达状况还是从法律技术精细程度考虑，与以往的法律相比，古罗马法中关于商品交换的法律规定已经达到了一个崭新的、较高的水平，这些法律被后人所推崇和接受，从而对近现代欧洲商法、以至于整个世界的贸易法都产生了较大影响。
而古罗马法中的万民法作为解决古罗马贵族与外族商人间以及外族商人相互之间贸易纠纷的规则，被称为人类社会最早的“国际商法”。有关万民法规则确立起了若干商事原则及适用，例如针对商事活动首重安全的要求，裁判官对船主、车主、旅馆和货栈的业主规定了极为严格的责任，如果货主的物品在业主营业之范围内受窃或致损，则可以对这些业主提起“盗窃之诉”或“损害之诉”，业主应当为此担责。故而，万民法支配了罗马帝国的绝大多数类型的商业贸易，尤其是那些涉及远距离货物运输的商业贸易。而万民法中关于代理、冒险借贷、海运赔偿等规定构成了早期商法的基本内容。这些具有“国际商法”特点的万民法规则，以古罗马五大法学家通过“有权解释”的法律咨询活动，改编为适用于古罗马本族人之间即奴隶主之间、奴隶主与自由民之间财产纠纷的古罗马市民法，并由此形成了以处理“国际纠纷”为主的万民法与以处理“国内民事”纠纷为主的市民法构成的古罗马法体系。该体系形成的一个重要原因也是一个重要标志，是由古罗马皇帝授予古罗马五大法学家在万民法和市民法的适用过程中的公开解答并具有法律效力的“学说汇纂”的完成。而罗德海商法就是最早的商法并作为古罗马万民法被古罗马法学家编入《学说汇纂》，并成为商法起源于国际商法法律适用的一个例证。