最新司法解释视角下扒窃未遂的刑事责任辨析
摘 要 《刑法修正案（八）》将扒窃单独入刑，但扒窃依然是结果犯，扒窃未遂的，具有其他严重情节的可以盗窃未遂追究刑事责任；扒窃本身并不就是其他严重情节；累犯、前科情况、结伙扒窃行为、扒窃工具问题均不能视为“其他情节严重的情形”而对扒窃未遂科处刑罚。
关键词 扒窃 未遂 严重情节
作者简介：单旭丹，浙江省人民检察院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-264-02
在保留原有的数额较大盗窃行为和多次盗窃行为的刑事可追责性的基础上，《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃首次入刑，这个新规定，导致实务中出现了许多新问题，如：如何理解入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃？这三种新型盗窃方式是结果犯还是行为犯？三者有无未遂状态？为解决这些困扰，两高2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》和之后关于该解释的《理解与适用》，详细介绍了该解释的出台背景及主要内容，进一步明确了一些法律上的争议，有效指导了司法实践活动的开展，但是以有限之法律来规定事无巨细的现实生活，本就力有不逮，因此本文试图以最新司法解释为视角，结合两高的《理解与适用》，来分析扒窃未遂的刑事责任，以期对司法实践有所裨益。
一、扒窃形态分析及入刑由来
“扒窃”是一线公安干警在反扒工作中总结使用的词汇，之前仅出现在侦查学与犯罪学中。《刑法修正案（八）》首次将其明文写入刑法，自此“扒窃”才纳入刑法学的研究视野，在刑法理论上才有了明确的内涵和外延，“扒窃”行为的场所特征必须是公共场所或公共交通工具，行为对象必须是他人随身携带的财物。
刑法理论视盗窃罪为典型的结果犯，即根据盗得财物的数额大小来确定是否入罪，若入罪，数额大小直接关乎刑事责任的大小。而《刑法修正案（八）》将扒窃单独列罪，且无数额和次数限制，引发了理论界、实务界对扒窃犯罪形态、既未遂状态的争议。有学者认为，盗窃罪是侵犯财产犯罪，所以不能视扒窃为行为犯或举动犯，即使分文未取，也成立盗窃罪既遂 。也有学者认为，扒窃行为作为盗窃罪的一种单独成罪的较重的行为类型，立法者重在惩罚扒窃行为而非扒窃数额，因而只要行为人实施扒窃行为，就符合了盗窃罪的既遂条件，不以对财物的控制为必要 。根据两高对2013年《解释》的解读，两高认可盗窃罪属于结果犯，只有实际造成被害人财物损失的才认定为盗窃罪的既遂，新型盗窃形式作为盗窃罪的特殊情形，理应坚持相同立场。两高的立场并不意味着争议的终结，但对于司法实践而言，无疑具有决定性意义。
既然扒窃同普通盗窃一样结果犯，存在未遂形态，为何立法上对其突破金额、次数限制而单独入刑？参阅当年的立法资料可知，扒窃之所以入刑，主要是基于其社会危险性的考量，扒窃犯罪技术性强且行为人多为惯犯，不仅严重侵害了公民的财产安全，还侵犯了公民的人身安全 。所以，扒窃入刑主要是为了严厉打击这类犯罪行为，进一步威慑那些潜在的犯罪分子，确保公众社会安全感，维护社会治安稳定。
二、扒窃并不当然属于其他情节严重的情形
扒窃作为一种特殊的盗窃罪，它的犯罪构成与普通盗窃罪应基本相同，应受一般理论的约束，由此也必须接受刑法总则的指导。对于扒窃既遂的，当然可以按照《刑法》第264条规定予以追究刑事责任，也可根据《刑法》第13条不追究刑事责任或根据《刑法》第37条免于刑事处罚。但是，扒窃未遂的如何定性？
根据2013年《解释》第12条第1款的规定，当盗窃目标为数额巨大的财物或珍贵文物，或有其他情节严重的情形，盗窃未遂的应追究刑事责任。符合前两项扒窃未遂的，当然可以追究刑事责任，但是何为“其他情节严重的情形”却让人颇费思量。是否可以将扒窃直接视为“其他情节严重的情形”，运用这一兜底条款来解决入罪路径？还是应该将“其他情节严重的情形”与前两项内容做同质性考虑？对于办案人员而言，当然更愿意接受前者，这样不仅在实务操作中更为简便，而且也更有利于打击这种较为严重的特殊盗窃行为。但笔者以为，这种简单的思维方式并不妥当，还是应该将其与前两项内容做同质性考虑，使其社会危害性大致相当，才符合立法精神，理由如下：
（一）扒窃行为的危害性考量
扒窃的行为性质决定了其社会危害性要大于普通的盗窃的行为性质，但在刑法的量刑档次的设定上，两者却是一致的，因此我们认为社会危害性的大小不仅要从行为性质上比较，而且要从社会危害性量的大小上比较，这里普通盗窃的数额较大就从一定程度上弥补了行为性质上的危害，以至于最后数额较大的普通盗窃与不要求数额的扒窃处于同一法定刑档次 。再根据重罪未遂才处罚的刑事原则来看，一般的扒窃未遂并不足以定罪处罚，所以不能认为扒窃本身就是一种“其他情节严重的情形”。
（二）“其他情节严重的情形”用语的立法传承
根据最高法1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款的规定，将以数额巨大的财物或国家珍贵文物等为盗窃目标的情形直接视为情节严重而追究盗窃未遂的刑事责任。2013年《解释》吸收了1998年《解释》的相关规定，“其他情节严重的情形”与“情节严重”一脉相承，只有社会危害性与盗窃对象为“数额巨大的财物”或“国家珍贵文物”比肩时才具备可罚性，而不能认为扒窃本身就是一种“其他情节严重的情形”。
（三）“其他情节严重的情形”的两高解读
根据最高法对2013年《解释》第12条的解读，对入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃这三种新增盗窃形式盗窃未遂的刑事责任的认定，应重点理解好该条所述的“其他严重情节的情形”。根据其理解，行为人若有深夜翻窗、撬锁潜入他人住所情节而盗窃未遂的，即可视为严重情形而追究刑事责任。根据最高检的解读，上述三种新增盗窃形式盗窃未遂的，应否追究刑事责任要具体案件具体分析，若盗窃目标为数额巨大的财物或国家珍贵文物，或盗窃行为严重威胁到被害人人身安全等，就应定罪处罚。以上可以看出，两高将“盗窃行为严重威胁到被害人人身安全等”作为“其他严重情节的情形”的考量，而一般的扒窃行为并不会严重威胁到被害人人身安全，其行为危害性与此类行为尚不可同日而语，因而也不能将扒窃当然视为“其他情节严重的情形”。