摸索证明与民事诉讼证据收集开示的协作
摘要：我国台湾地区新“民事诉讼法”承认一定范围内的摸索证明为合法，而未采取德国法的摸索证明禁止原则。不负举证责任的当事人基于诚信原则就案件事实的解明负有一定的协作义务，但举证人有违诚信原则的摸索证明仍应予以禁止。法院应通过阐明，协同双方当事人就应证事实及证据方法加以具体特定，在举证人不能特定应证事实及证据方法时，应促使对方进行必要的协作，综合考量双方当事人的实体利益与程序利益，以判断证据声明是否合法。
关键词：摸索证明；证据收集；开示；协作
中图分类号：DF72文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.06.07
在民事诉讼中，双方当事人就事实、证据享有在程序上提出与否的决定权，但同时也负担着可能因无法掌握、提出有关事实、证据而败诉的不利后果。如何使当事人能够平等且经济地接近、取得裁判所需要的事实、证据，避免因一方当事人对事实、证据的独占而决定诉讼的成败，以实现程序正义与实体正义，向来都是民事诉讼制度上的重要课题。在我国台湾地区，其“民事诉讼法”基于公平、诚信原则及“当事人诉讼资料平等使用原则”[1]，已经对其证据法进行了充实。证据章节中较重要的变革，例如：第277条但书、第282条之一、第285条、第288条、第305条、第342条第三项、第344条、第345条、第347条、第348条、第349条、第367条、第367条之一以下、第368条以下等。 举证的必要性及证据调查的前提通常在于，双方当事人就某一“事实”真正有所争执。主张权利的当事人原则上应当先就认定权利存在的事实予以提出，在对方当事人就该事实有所争执时，才有证据调查的必要。但在事实与证据偏在于一方当事人的情形下，负主张及举证责任的当事人不仅在证据提出上有困难，也常常无法就纷争的发生经过等事实具体地进行陈述，以致其在进行证据声明时，难以具体表明“应证事实”，甚至不得不期待经由他方当事人提出、开示证据后，能从证据调查过程中进一步知悉或掌握裁判所必要的事实或可能的其他证据。这种证据调查的申请，涉及到“摸索证明”或者摸索式的证明活动，亦即一边调查证据、一边收集事实，此种做法是否被准许，存在争议。
在我国台湾地区，有学者认为，基于辩论主义、具体化义务、真实义务、诚信原则、权利滥用及诉讼经济等程序法原理或要求，原则上仍应禁止在诉讼程序及证据保全程序上进行“摸索证明”[2]。然而，基于我国台湾地区“民事诉讼法”所采认的“当事人诉讼资料平等使用原则”，是否仍有必要遵循德国式的禁止“摸索证明”原则？有学者担心，在我国台湾地区实体法上资讯开示请求权的采认及主张情形与德国法尚有明显差距的情形下，如果仍一味地否定“摸索证明”，恐怕将会使未能掌握事证且不具有可归责性及可期待性的当事人，无法通过诉讼途径主张权利。这亦不符合诉讼权保障、公正程序、武器平等、程序利益保护等诸项基本原则。在这一情形下，法院是否且应当如何协同双方当事人整理争点，以特定应证事实？是否可以认为在一定条件下，不负举证责任的当事人就事件的发生经过也负有予以解明的协作义务？并且基于这一协作义务，该当事人应当容忍举证人的“摸索证明”？此外，在双方当事人对于事物的现实情况均不了解的情形下，是否可以放宽对应证事实特定化的要求，并容许当事人自证据调查中取得、知悉裁判所需要的事实或者其他证据？
为回应上述问题，下文首先说明“摸索证明”的意义及其形态，其次则就应否许可“摸索证明”这一问题，基于我国台湾地区民事诉讼中争点整理程序的架构，就有关辩论主义、法院及当事人的协作义务、真实义务、程序法上的诚信原则等规定加以分析。
一、“摸索证明”的形态及其意义西南政法大学学报吴如巧：摸索证明与民事诉讼证据收集开示的协作所谓“摸索证明”或者摸索式的证明活动，指的是当事人就其主张或抗辩所必要的事实、证据未能充分掌握、知悉时，通过申请证据调查，企图从证据调查中获得新事实或新证据，并以该事实或证据作为支撑其请求或声明为有理由的依据。一般而言，“摸索证明”的形态主要有以下几种：
1.当事人在证据声明中仅特定了证据方法，但就应证事实并未特定，而仅进行了概括性地大略陈述。例如，在交通事故损害赔偿案件中，原告声明以游览车上的某乘客甲为人证，待证事实仅泛称被告游览车司机有过失，却未陈述过失的具体事实（如：在开车行进中使用移动电话、与乘客聊天、忽视交通信号与标志、车速过快、没有领取驾照，等）是什么。
2.当事人就应证事实虽已具体陈述，但没有特定具体的证据。例如，关于证人，仅声明“双方发生争执时对方当事人公司内的任一职员”，而没有特定为何人，也没有陈述证人的姓名和住所；或者仅声明“与发生争议的合伙组织有关的所有账册”，而并没有特定文书的名称、内容。
3.就应证事实及证据方法均未具体特定。例如，在产品责任案件中，仅陈述被告所制造的汽车有瑕疵，而声明以“与系争车辆的结构设计有关的文件”为证据，却未就具体的瑕疵予以陈述，亦未就具体的文件予以特定。
4.当事人的证据声明中虽然表明了具体事实，但对该事实的存在并不确定，而是基于一定的依据而推测该事实应该存在。例如，因喝被告所制造的奶粉后偶有腹泻，就认定被告公司的奶粉制造程序有所不洁而遭某种细菌污染，请求法院对被告的制造工厂进行勘验，并且命被告提出奶粉制造配方的有关文件。
5.当事人所陈述的事实乃凭空臆测，并没有一定依据。
6.在向证人或对方当事人行使发问权时，对于应证事实以外，且尚未在程序中提出的事实予以提问。
上述“摸索证明”的形态有所不同，但其共同之处在于，当事人借由证据调查的申请以及证据调查程序，获悉有利于自己的新证据，再将这些新证据向法院提出，以获得有利判决。如果认为民事诉讼程序不能容忍这种证明活动，法院即应将当事人的证据声明或者发问视为不合法，使其无从进行此种证明活动。因此，“摸索证明”是否合法的问题，不如从“当事人的证据声明是否合法”这一角度加以理解。