摘要:自从德国学者发现了债务不完全履行理论以来,其中加害给付一直是有争议的话题,我国对此理论并未在法律上有明确规定,但其仍有可研究价值,以便促进立法、司法的完善。本文作者欲通过对加害给付的历史发展,构成要件等来探索其本质内涵,揭开加害给付的神秘面纱。
关键字:积极侵害债权;不完全给付;加害给付
中图分类号:F530 文献标识码:B文章编号:1009-9166(2010)017(C)-0215-02
一、加害给付的历史发展简介
传统合同法理论认为,合同不履行形态包括履行不能、迟延履行及瑕疵履行,但在实践中合同不履行还存在另一种形态,即为加害给付。在德国被称为积极侵害债权,而在台湾被称为不完全给付,称谓的不同是由于在概念形成时期所受的影响不同造成的。那么,我们就沿着历史足迹来看看能给我们带来哪些启示。
(一)德国法中的积极侵害债权
1、积极侵害债权的提出
积极侵害债权最早是由德国执业律师Hermann Staub在论文《论积极侵害契约及其法律效果》中提出的。在该论文中列举的案例既不构成给付不能,也不能构成给付迟延,而是债务人提出了具有瑕疵的给付,据此提出建立积极侵害契约制度。后来,德国学者Ennellerus认为积极侵害契约的保护范围过于狭窄,故将积极侵害契约改为积极侵害债权。
2、积极侵害债权的概念
德国民法学者对积极侵害债权的定义比较一致,认为除了给付不能和迟延给付以外的第三种债务不履行的形态,都可以称之为积极侵害债权。现德国通行说法认为大概有三种以上两者不能包容:⑴固有利益的侵害。⑵预期违约。⑶由最初法典概念法学的局限性决定,有关于诚实信用原则练习紧密的附随义务违反并不在民法典的范围以内。[1]
(二)台湾法中的不完全给付
在台湾法债务的履行中,除了给付不能和给付迟延外,承认不完全给付的存在。台湾法学家王泽鉴先生认为:⑴债务人提出给付不合债之本旨或债务人违反债之关系上之附随义务。我们知道,债务人不能提出给付的,认定为给付不能;其能给付而未适时提出的,认定为给付迟延,那么,债务人虽提出给付,但不符合债之本旨或债务人违反债之关系上之附随义务的,即是构成了不完全给付。⑵须有可归责于债务人之事由。债务人在以下四种情形下,就其不履行债务,承担民事责任:一是当事人有约定,依约定,但故意及重大过失的,不得免除;二是当事人没有约定的,依法律就各种债之关系所设定的特别规定;其三,当事人无约定,法律也未设置特别规定的,债务人就其故意或过失之行为,应负责任;其四,债务人的代理人或使用人,关于债之履行有故意过失时,债务人应与自己的故意或过失,负同一责任。但当事人另有订立者,不受此限。[2]
(三)我国法律有关加害给付的规定
在我国法律规定中,并没有给付不能及给付迟延的传统分类,但我们可以看到,在合同法以及侵权法的很多地方,与德国法有相似之处。
我国《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者其他法律要求其承担侵权责任”。此种规定实际上对加害给付有了一些承认的,因为在合同领域中加害给付是最主要的产生责任竞合的原因。
我国《民法通则》第111条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求对方采取补救措施。”此处所说的履行合同义务不符合约定条件的行为包括了加害给付行为。可见,我国法律没有将加害给付作为一种特殊的违约形态对待,而是将其包括在不适当履行合同的违约行为之中的。当然,现行法律对在加害给付条件下是否允许受害人选择请求权,如何保障请求权的正当行使还缺乏明确的规定,还需进一步完善。
二、加害给付的概念及其构成要件
(一)加害给付概念的界定
第一种观点认为,加害给付是指未能按照债的规定做出给付或履行,即债务人虽然履行了债务,但履行行为不符合债的规定。第二种观点认为,加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符合债务的规定,而且是指此种不符合债的规定的履行行为造成了履行利益以外的其他损害。
王利明先生认为第一种观点未能将加害给付行为与一般的瑕疵履行行为相区别。笔者认为第二种观点更体现加害给付的特性。所以加害给付是指债务人的履行行为除了使债权人履行利益遭受损失外,还使债权人的人身及其他财产利益遭受损失的行为。
加害给付的特点可以归纳以下几点:
1、债务人履行行为不符合债的规定,侵害了债权人履行利益。所谓履行利益,是指债务人按照合同规定履行债务时,债权人可获得的利益。
2、加害给付的不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的损害。这也是瑕疵履行与加害给付的主要区别。
3、加害行为是一种同时侵害债权人的相对权和绝对权的不法行为。[3]
(二)加害给付的构成要件概述
在一般情况下,加害给付是以给付不合格的行为为前提的,也就是说首先必须是债务人作出了履行,但履行不符合合同规定,从而造成了债权人的履行利益以外的损失。所以,构成加害给付应该以债务人存在着不适当履行行为为前提。那么我们可以看出,加害给付的构成要件主要有以下几个方面:
1、债务人履行行为不符合法律和合同规定
履行行为不符合合同规定有多种情况:⑴给付的产品本身存在瑕疵。所谓瑕疵,是指商品或服务不符合法律、合同等规定的质量标准以及对产品的适用性、安全性和其他特性的要求。瑕疵包括产品瑕疵和服务瑕疵。⑵履行行为本身不符合合同的要求。在这种情况下,可能是由于给付行为方式的错误;也可能是由于债务人履行内容本身有缺陷。给付行为本身不合规定的情况一般出现在服务类合同中。此类合同以债务人向债权人提供所需的服务为内容,由于多与人身安全紧密相连,因而当给付行为不合要求时很可能会对债权人的人身造成伤害,侵害了债权人的人身权利,从而构成加害给付。此时加害给付侵害的是约定义务。
另外,即使债务人交付的产品本身符合规格,但是债务人仍有可能因为没有履行附随义务,如告知义务、交付说明书等义务使债权人因使用不当造成额外损失。同时,需要强调的是,因为诚实信用原则是一种强行性规范原则,加害给付侵害的是法定义务,因而当事人不得自行约定排除这种原则的使用。这样规定有助于使在实际上处于不平等地位的双方当事人得以实现法律上的平等,有助于保护弱者的合法权益不受强势的侵犯。
2、债务人的不合格履行行为侵害了债权人履行利益以外的其他利益
造成履行利益以外其他利益的损失是加害给付区别于瑕疵履行的重要特征,如果缺少这个特征,就无法构成加害给付。但债权人的这种其他利益遭受侵害必须是因不适当履行行为引起的,也就是说,不适当履行行为与损害后果之间必须存在因果关系,否则,是不能构成加害给付的。
履行利益以外的其他利益的损失主要包括:债权人的人身利益损害,履行利益以外的财产利益的损害,以及对债权人的知识产权和商业秘密的损害。上述三种损害也就是前文所讲的债权人的可获得利益和人身利益。我们需要注意的一点是,如果其他利益的归属者是第三人的话,是否还会构成加害给付呢?王利明先生认为,此种情况只能视为侵权行为,而不能视为加害给付行为。
3、债务人具有过错
过错的形式可分为故意和过失。在合同履行过程中,债务人负有不得损害债权人的履行利益的义务,也负有不得因自己的履行行为而使债权人的其他利益处于不安全的危险状态中并因此而受损害的义务,这是债务人必须履行的义务,加害给付正是对上述义务的违反。对于债务人而言,债权人是否有过错不容易举证。因而采取过错推定原则,即债务人的行为应有过错。只要债务人证明自己无过错,或者损害由不可抗力造成,就可以免责。这样更有利于保护债权人的利益。
作者单位:黑龙江仁大律师事务所
参考文献:
[1]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京:中国政法大学出版社,1997.71.
[2]李永军.合同法原理[M].北京:中国人民公安大学出版社,19999.582.
[3]王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社,2002.318.
[4]梁慧星.民商法论丛[M].北京:法律出版社,1996.339.
[5]王泽鉴.债法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2001.41.